[摘 要]传统的民商分立和民商合一都有其历史的局限性,现代各国都在根据自己的国情对传统的民商立法模式进行适当调整。在民商关系的处理上我们应当充分借鉴其他国家的立法经验。我国民法典制定的基本思路是:在对传统私法做成功的现代转化的前提下,制定一部民商混合的法典,即在正确界定和承认民法和商法差别的基础上,以商法编的方式对民商法进行统一立法。
[关键词]民商合一 民商分离 民法典编纂 民法商法化 商法民法化
民法与商法的关系无论在理论上还是在实践中都是一个富有争议的问题,它不但影响到我国民商法学科的发展前景,而且也决定了我国民法典制定的理念和思路。本文试从民商关系的角度对我国民法典的编纂体例提出自己的一些看法,以就教于各位同仁。
一、传统民商分离的历史功绩及其局限性
(一)民商分离的涵义及其历史沿革
民商分立又称民商分离,它有两层含义:一是就立法体系而言,在民法典之外另定单独商法典;二是就法律运行机制而言,由民法和商法共同实现对经济关系的调整,民法和商法各自独立而又相互依存。从大陆法系主要国家民商法律制度的历史沿革来看,\"民商分立的模式之所以至今仍占支配地位,不仅由于传统,而且还有某些理论依据\"。[1]
如果追溯民商分离的发展历史可以看出,虽然商事习惯和商事规则很早就已出现,但商法真正作为一个法律部门而独立存在却是近代的事情。商事关系的产生是生产力发展和社会分工的结果。罗马法作为商品生产社会的第一部世界性法律确定了简单商品所有者的一切本质的法律关系。但随着商品经济的发展和市场范围的扩大,面对纷繁复杂的商品经济关系,以民法为基本内容的罗马法开始有捉襟见肘之感。对此,伯尔曼认为:\"无论是重新发现的罗马市民法,还是仅仅残存的罗马习惯法,包括万民法,都不足以应付在11世纪晚期和12世纪出现的各种商业问题。\"[2]由此产生了对商法的需求。而在商法制度的构建和商法体系的完成方面,商人无疑发挥了重大作用。商人们在长期的交易中摸索出一套规则,即商业习惯。商业习惯在商人们之间有类似于法律的效力,商人自治团体按照已经发展起来的商业习惯解决商人间的纠纷,并发展起自已的司法系统---参与裁判制的商事法院。因此,在某种意义上说,\"作为那个时期的特征,商法最初的发展在很大程度上---虽不是全部---是由商人自身完成的。\"[2]作为最早出现的意大利商人习惯法主要根据的是罗马法,运用了罗马法的法律术语和权利义务观念,并吸收了教会法的善意、公平交易和信守合同的道德观念,它构成了近代商法的基础。中世纪末,特别是16世纪以后,随着商品经济的进一步发展,欧洲的一些国家封建势力逐渐衰落,中世纪占统治地位的寺院法开始被废弃,统一民族国家逐步形成。随着国家干预商事事务的强度不断增大,商事习惯法逐渐被国家的商事法所取代,从而导致在欧洲大陆相继出现了1807年的《法国商法典》、1817年的《卢森堡商法典》、1829年的《西班牙商法典》、1888年的《葡萄牙商法典》、1838年的《希腊商法典》、1838年的《荷兰商法典》、1850年的《比利时商法典》、1865年和1883年的《意大利商法典》、1900年的《德国商法典》等,并由此形成了所谓的民商分离立法模式。
(二)民商分离的历史功绩
民商分离既是一种科学的法律体系划分,带有较多的主观色彩;同时也在一定程度上适应了社会经济发展的需要。从理论上说,将民法典与商法典分立的体例,是一种符合经济生活对法律调整的不同需求的体例,这不仅使民法与商法各自发挥其应有的效用,而且使商法的调整对象、调整方法、基本原则及其特有的立法技术全方位地为人们所了解、知晓并加以应用,这对树立重商扬商的法律观念具有重大意义。[3]具体说来,民商分离的作用主要体现在以下几个方面:
第一,民商分离极大地促进了社会经济的发展,从法律上对资本主义经济关系进行了巩固和加强。商法与市场经济密切相联。与民事主体不同,市场经济主体是以从事营利性活动为其唯一存在目的的经济人--商人。经济人必须具有理性,能通过成本-收益或趋利避害原则来对其面临的一切机会和目标及实现目标的手段进行优化选择。营利是商人据以从事经营活动的终极目的,是商人的根本价值追求,是商法调整的市场经济的价值基础,也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上,一切商法制度的设计都应当而且必须考虑商事行为的营利性这一要求,尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。就立法实践来说,整个商法制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。整个商法的运行过程也表现为对各种利益关系的平衡、选择和取舍,并通过权利和义务对各种利益进行规范和调整。如果说民法对商品交换的一般性调整为商事关系的调整提供了基础的话,那么,商法则对营利性的经营活动形成的经济关系予以专门性调整,营利调节机制是它特有的方式。商法把营利视为自己的宗旨,创造了自身的价值体系和新的原则。[4]
第二,民商分离促进了整个社会立法技术的提高。一般而言,民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则,这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括,是人们理性思维的结果,一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定,因此民法条款绝大多数属于伦理性条款。不仅如此,自罗马法特别是德国民法典之后,民法非常注重对概念的使用及对概念的界定。但民法概念却具有相当的弹性和不确定性,典型的如作为民法基本要求的公平和诚实信用、判断行为效力的善意和恶意、确定行为人是否承担责任的过错等概念,都具有相当的灵活性。而商法则不然,商法规范则要求所使用的概念应具有明确肯定性和不可产生歧义性。商法最早起源于\"商人法\",从它产生伊始就具有专门性及职业性,而后虽经多次进化,\"商人法\"发展成为\"商行为法\",但商法的基本特质并没有变化。商法始终是对市场经济的直接调整,可以说,市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成了商法规则。有什么样的市场交易方式和市场交易内容,就相应有什么样的商法规范进行调整。由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性,并且这些技术性规范不能简单地凭道德伦理意识就能判断其行为效果。可以说,若没有大量技术性规范的有效调整,商法的营利性和商法宗旨均难以实现。
第三,民商分离促进了法律规范的国际化运动。从历史渊源方面来看,早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法,它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步,国际交往的加强和国际贸易的发展,许多商事关系中都涉及到国外主体或其它涉外因素。不仅如此,商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性,一国市场经济的发展离不开它国经济的发展,任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此,国内商法也就不能再局限于本国的领域内,而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面,与其它法律制度相比,商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。一是商法的大多数规定都是技术规范,既不像刑法那样具有强烈的政治色彩,也不像民法那样有着浓厚的民族色彩和伦理色彩,这就为实现商法的国际统一化奠定了良好的法律技术基础。二是商法的内容大多源于中世纪的商人自治法,这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例,而这些惯例在各国制定成文商事法时都曾广泛地加以借鉴,即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此,商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。从目前多数国家的法制现状来看,商法中有关票据、海商、国际货物买卖和商事仲裁的国际一体化发展实际上已经是无法逆转的趋势。
第四,民商分离强化了对交易安全的维护。与民法比较注重当事人意思自治要求不同,商法中对当事人的意思自由作了较多的限制。商法中包含有较多的涉及刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范,这些规范具有明显的国家强制性。在法律适用上,公法规范具有优先效力,这种优先效力主要体现在以下几个方面:一是当事人的行为只有在符合法律规定的情况下才被认为是有效的,单纯的不违反法律规定并不构成行为合法的当然理由;二是在法律适用上公法规范可以排斥私法规范而单独发生效力;三是对于带有公法性的规定,当事人不能通过协议或章程而改变其内容。就商法本身来说,为了突出对交易安全的维护,商法在商行为的法律控制方面实行了强制主义和严格主义。通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则调整商主体的行为。不仅如此,商法还比较注重商事行为的独立性,强调每一行为的有效与否仅仅取决于该行为是否符合法律规定的形式要件和实质要件,而与其它行为的效力无关。与此相关联,商法非常强调对信赖利益的保护,强调行为的外观效力,公示于外表的事实纵与真实的情形不符亦确认其行为效力,而不需要探究行为人的内心真实想法。以上这些制度对于维护正常的社会经济秩序,保障交易安全具有非常显著的作用。
第五,民商分离扩大了交易习惯和交易规则的适用范围。在商法制度创立的初期,为了有效调整商人之间的商事关系,特别是跨地区、跨国境的商事关系,以保护自身的合法权益,促进商事贸易关系的正常发展,商人们根据商事交易的实际需要,创造出一些习惯做法和惯例。即使在现代社会,习惯仍然是各国商法的重要渊源之一。交易习惯由于反映当事人的意思自治,因此为交易主体所主动遵守,并对交易主体的行为形成必要的约束,具有较强的确定性和确信性。交易习惯在市场经济关系中具有非常重要的作用:它可以提高市场的自律水平,降低法律的运行成本;可以填补法律的空白,解释法律的含义,使法律得以更加合理的施行。
(三)民商分离的历史局限性
民商分离虽然适应了现代社会经济发展的需要,也在一定程度上促进了现代经济关系和经济秩序的形成。但由于商法从一开始便带有商人习惯法的局限性,是实用主义和折衷主义的产物,其立法过程缺乏类似于民事立法那样的理论准备,因此在缺乏理论准备下建立起来的欧洲各国商法体系,随着经济生活的发展,其内容被不断修改和补充,从而成为发展最快、变化最为迅速,但同时又缺乏必要理论指导的法律部门。[5]随着现代生活的发展,民商分立的一些先天不足也逐步暴露出来。
首先,我们无法从理论上对民法和商法作出明确界定,其原因在于:(1)民商法有相同的价值取向,包括公平价值、效益价值、平等价值、诚实信用价值等;(2)都是以社会经济关系作为其调整对象;(3)都有赖于现存的相同经济基础和经济实现方式;(4)在法律属性上同属于私法范畴等。
其次,商法的内容和原则要受民法基本原则的指导和制约。由于民法和商法在本质上是一致的,都是市民社会的法律表现,都属于私法范畴,因此,民法和商法在基本原则上具有相通性。不仅如此,相对于商法的基本原则,民法原则更具有基础性,在性质上属于根本性规则。民法基本原则的根本规则属性有两层来源,一是其内容的根本性,二是其效力范围的广阔性。由于\"民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件\",[6]因此,民法的基本原则主要表现为从事商品生产和商品流转所必须遵循的一些基本准则,是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整,具有抽象性和系统性。就对市场经济的法律调整而言,民法提供的是一般规则,商法提供的是具体规则,所以民法是一般私法,而商法则是特别私法。民法是纯粹私法,有着完备的自治体系;商法为混合私法。因此,民法的基本原则通常可以适用于商法规定。
最后,商法的产生存在先天不足。这主要表现在以下几个方面:就商法的体系来说,商法本身的体系纷纭芜杂,难以形成共同的法律原则,各组成部分之间没有充分的内在联系。从德、法等国商法典形成的历史因素来看,商事规则本来就是民法的\"弃儿\",商法典是对游离于民法之外的\"散兵游勇\"的收容,故其内在联系性远远不如民法。不仅如此,商事法律规范本身还缺乏必要的共同性,\"民法和商法的分立并不是出于科学的构造,而只是历史的产物\"。[7]商法规范没有形成完全独立的调整方法,它的方法仍然是建立以权利为内容的法律关系;没有独立的调整对象,(点击此处阅读下一页)