一 引 言
如何将违宪审查制度导入中国，应如何设计中国的违宪审查制度，是当代中国宪法学的重要课题之一。目前，多数学者倾向于宪法法院或者宪法委员会制度，而倾向于司法审查制度的学者，多是从理论上论证法官的违宪审查权，比较法方面的论证尚难谓充分。在我国台湾地区，围绕着是否导入美国式的司法审查制度，近来也有激烈的争论，其中持反对观点的学者提到，与中国有着同样的大陆型司法制度背景的日本，在导入了附随性违宪审查制之后，该制度的功能发挥并不理想，因而在最近，日本已出现了设立宪法法院或宪法法庭的主张。这些学者基于对“日本经验”的认识而反对司法审查制度，其理由主要集中于以下几点：（1）日本最高法院因积压案件太多，忙于民刑事案件的审理，无瑕处理宪法问题；
（2）职业法官对于违宪审查存在保守倾向；
（3）最近日本出现了设立独立的宪法法院之论议。然而，关于日本的附随性违宪审查制度为何功能发挥不良，日本的宪法学界对于宪法法院构想的态度又是如何，在台湾的法学界，还没有见到更深入的研究。
在我国大陆，2005年7月，法律思想网刊登了季卫东教授的论文《违宪审查的制度设计在日本》，该文也提到，近年来，日本出现主张设立宪法法院的动向，基于日本众议院宪法调查会的最终报告强调“多数人持赞同态度”，季教授分析认为，日本宪法秩序今后的变迁似乎基本上倾向于另行设置宪法法院对违宪法律、命令等进行审查，而普通的法院仅有权移送或提起宪法诉讼，而不能直接进行违宪审查。关于日本为何出现设立宪法法院的主张，日本的宪法学界对宪法法院构想的态度如何，该文同样没有提及。
本文从比较法的角度，研究日本宪法诉讼制度的启示性意义。在本文中，笔者以宪法法院构想为线索，首先介绍该构想提出的背景，即日本宪法诉讼制度的现实问题——司法消极主义，然后通过考察反对设立宪法法院的主流学说，阐明司法消极主义的根源与日本宪法学界反对宪法法院构想、维护现行的司法审查制度的立场与理由，展望日本宪法诉讼制度的发展方向与未来前景。
二 宪法法院构想的提出及其背景：日本最高法院的司法消极主义
关于违宪审查制，日本国宪法第81条规定：“最高法院是有权决定一切法律、命令、规则或行政行为符合宪法与否的终审法院”。在该制度确立之初，宪法学说上，虽然对于该条赋予最高法院以具体性审查权这一点存在共识，但对该条是否还赋予了最高法院以抽象性审查权，在遇到实践性问题时，就会发生争论。昭和27（1962）年10月8日，日本最高法院在审理警察预备队违宪诉讼案的大法庭判决中，否定了主张该条直接赋予了最高法院以抽象性违宪审查权的见解，使当时的违宪审查制论争终于有了一个定论。
其后，在日本传统的大陆型司法的背景之下，宪法诉讼制度（附随性违宪审查制）运用至今。关于这一制度的特征和问题，学者们所共同关注和讨论的，是最高法院的司法消极主义立场。其最明显的表现，就是违宪宣告判决的数量非常之少。自附随性违宪审查制在日本付诸实践以来，至今已过了50多年，在这段时间里，最高法院对法律中的明文规定宣布违宪的判决，却只有区区6件，因此学者们纷纷指责最高法院没有很好地发挥“宪法守护者”的作用。与此相关，最高法院自身存在的主要问题，最受关注的，有以下这些：不能集中力量进行宪法裁判；
负担的案件过多；
不积极地表明对于宪法问题的见解；
存在尊重政治部门的政策决定、回避涉及合宪性控制问题的倾向；
由于法官的平均年龄高、在任期间短，无法充分表现出其宪法感觉。特别是，附随性违宪审查制在日本的运用呈现了如下的倾向，即下级法院尽管在涉及人权的领域还有不足，但还是时常有一些宣告违宪的判决，然而这些案件一旦上诉到最高法院那里，下级法院的违宪判决就全被推翻，因而有“越往上就越恶劣”之批评。
由于违宪审查权的运用一直呈现“司法消极主义”的特征，引发了对违宪审查制的反思。九十年代以来，出现了引入德国式宪法裁判制度的主张。特别是，原最高法院法官伊藤正己在其退任后所著的《裁判官与学者之间》（1993年出版）一书中认为，对日本最高法院采取司法消极主义立场的指摘是有道理的，（在日本）很难彻底实现美国式的司法审查制度，提出“要让宪法裁判活跃起来，有必要转变为大陆型的宪法法院制度”。关于最高法院采司法消极主义立场的原因，伊藤正己教授在该书中谈到了多方面的问题。其中，最引人注目的，有以下几点：
第一，“在三权分立的状态中对待其他权力看重和的精神，法院尽量地尊重立法部门和行政部门的判断的体质”，以及宪法理论或者宪法诉讼的相关理论支持当事人适格、争讼性要件、统治行为论、宪法判断回避的规则等司法消极主义的思想，导致“即使在司法判断的背后实际地发挥作用的是和的精神（也可以说是对政治部门的礼让），作为裁判官，因为可以援用上述的法理，也仍然能够让自己心安理得”。伊藤教授的上述分析说明，虽然学界对于宪法诉讼论的探究，可以说是出于引导违宪审查权正确行使的意图而进行的，但最高法院中的实际情况却是：在那里，宪法诉讼的理论仅仅发挥着专门支持司法消极主义立场的作用。
第二，日本的法官制度属于欧洲大陆型的官僚法官制度，在这种体制下，理想的法官形象被认为是“就像欧洲大陆型制度下的法官那样，没有面目特征的法官，全都具有法官官职、凭着良心尽可能地进行无个性的裁判（任何一位法官都做出同样的判断）的法官”，而且，由于日本最高法院所处理的案件大多数是不涉及宪法上的争议问题的普通案件，故而与大陆型的宪法法院和主要处理宪法案件的美国联邦最高法院的情况不同，“作为宪法法院的自我意识不能不被压制”，特别是，法官对于需要显露自己面目的违宪判断变得消极起来。伊藤教授甚至直抒胸臆地说：“我觉得在这个采取大陆型官僚法官制度的地方，期望法官们对需要进行个性化判断的宪法裁判采取积极的态度，是不太可能的”。
因此，伊藤教授认为，“最高法院未必能通过普通诉讼充分地发挥宪法保障的功能，至少无法期望它会摆脱司法消极主义”，“如果不满足于宪法保障制度的现状的话，倒不如采取大陆型的制度，在把普通案件的终审裁判交由实行官僚法官制度的最高法院担当的同时，把宪法裁判委托给另外设立的宪法法院”。
按照这一提议的说法，最高法院之所以采司法消极主义的立场，其根源在于现行的违宪审查制度本身，即，最高法院并不以宪法裁判为主要的任务，其违宪审查权只能附随于具体的争讼案件行使。这种认识，成为宪法法院设置论抬头的端绪。
伊藤教授的著作出版后的第二年（1994年），读卖新闻社在该社发表的“宪法改正试案”中，呼吁设立宪法法院，使宪法法院设置论再一次引起了广泛的瞩目。该“试案”第八章“司法”部分中所主张的宪法法院构想，基本上是照搬了德国的制度。对于这一主张的理由，在该“试案”所附的解说中，有如下的说明：
具体审查（制度）以保障个人的人权为志向，但有其缺点，即，（在这种制度下）要等到出现具体的纠纷（才能启动违宪审查），很耗费时间；
而且即使进入了裁判，在现行的三审终审制下，要等到终局的判决出来还需要很长的时间。
而抽象审查（制度）能够维护宪法秩序，迅速地排除违宪法令（的效力），即，它有诉讼经济、回避判例的不统一、确保法的安定性的长处；
但另一方面，政治性的纷争直接被引入法庭，裁判容易被染上政治性的色彩，且有滥诉之虞。
三 日本宪法学界的主流学说：对宪法法院构想之批判
在日本的宪法学界，上述的设立宪法法院的主张受到了广泛的批判。读卖新闻社的“宪法改正试案”中所提出的创设宪法法院的提议，也受到了强有力的批判。
首先，把宪法诉讼停滞不前、裁判消极化的原因归结于现行制度的这一论断，受到了宪法学者们的广泛质疑。关于最高法院的司法消极主义，日本宪法学名宿樋口阳一教授早在其于1978年出版的名著《司法的积极性与消极性》中，就曾经有过如下的精辟分析：
司法消极主义首先应该区分为违宪判断的积极主义和宪法判断的积极主义，对于做违宪判断，最高法院的确是采取了消极主义的立场，但对于做宪法判断，其态度则毋宁说是非常之积极的。即，掌握着对宪法做最终的有权解释之权的最高法院，通过对政治部门的宪法性事例做合宪判断，使之在宪法的名义下得以正当化。
由此看来，最高法院对于违宪判断的消极主义立场，与最高法院过多的案件负担之间，未必有什么因果关系。关于这一点，诸根贞夫教授在批判读卖新闻的“宪法试案”时，也一针见血地说：“使违宪政治合法化的功能，才是日本的司法消极主义的问题所在。我并不认为以诉讼迅速化为目的创设了宪法法院，就能够从本质上解决这一问题”。
另一方面，曾经作为一位学者赞同美国式司法审查制度的伊藤教授，在担任“裁判官”实际地参与了最高法院的宪法裁判之后，却改弦更张地提议向大陆型的宪法裁判制度进行转换，这种思想上的转变，应该说是极具深意的。因而，伊藤教授的提议也被不少的人所接受，即使是对这一提议持批判态度的人，对于他的提议也非常地重视。不过，在日本宪法学界，对于上述的宪法法院构想，学者们的反应一般是消极的。
例如，战后以宪法诉讼论的开拓性研究成名，在当代日本宪法学界居于泰山北斗地位的已故芦部信喜教授，在其晚年所做的一次讲座中，表示“认真地对待这个提议，对于其趣旨也有同感”，但从日本的现实出发“暂时不能赞同”。就此，芦部教授提出了以下几点理由，即，日本的宪法裁判在现在的框架下历经五十年之久存续至今，其历史之重是不能否定的；
其次，在日本，学者的背景及其与法官之间的关系，并不同于欧洲；
再者，日本的议会制民主主义目前正处于重要的岔路口上，政党政治还看不到摆脱危机状况的前景，而欧洲式违宪审查制中所存在的政治司法化问题一旦脱缰，就会有瓦解议会制民主主义之危险；
而且，宪法法院制度在日本到底能否顺利地运作，未必有可靠的保证。
关于读卖新闻社的宪法法院构想，诸根贞夫教授发表的下述批判性意见很具代表性。
但是，宪法法院所积极进行的宪法判断，并不仅仅是违宪判断。相反我们可以预见，宪法法院会经常地做出合宪判决。……宪法法院虽然被认为是在行使司法权，但可以肯定的是，它会比现在的最高法院更多地发挥政治性的作用。宪法判断的申请者原则上须为内阁或者国会议员这一限定本身，也说明了这一点。对于存在违宪疑义的法律或者国民所要批判的政策，内阁与多数党的议员们会到宪法法院得到迅速的（该试案的“解说”中称要在法律中对宪法法院判决的期限做出规定）合宪判决（从小选举区制选举等可预测到的今后的政治状况和法官的选任方法来看，宪法法院的人员构成会露骨地反映出政治势力的较力关系，因此其使政治合宪化的功能将会更加显著），就能够抢先地封上国民议论和批判之口。基于效率至上主义创设宪法法院，也许会被现实政治所推崇，但是，它是否能在人权保障方面有效地发挥功能，其实是很值得怀疑的。
迄今为止，从事下级审判的法官里面，有不少的人在最高法院的司法控制和所谓的合理化政策之下，仍然怀着一颗宪法良心。我们不能轻视，一直以来，正是这个因素在激励着国民们进行民主性的诉讼运动。然而，在这个改宪试案里，却要剥夺那些有良心的法官的“违宪”判断权。这将无异于强迫法官们在日常的审判业务中停止进行宪法性的思考。其结果，也许就会大量地出现对立宪主义的本质和人权的价值等漠不关心的法官，使司法裁判沦为非人性的、机械性的官僚业务工作。
另外，日本宪法学名宿奥平康弘教授也认为，引进宪法法院制度所带来的违宪判断的迅速化、积极化本身是否会导致人权保障的强化，无论在理论上还是在实际上，都没有什么保证，相反，它最可能招来的，却是人民缺席的、一味迎合政治体制的违宪审查。对于奥平教授的上述看法，专门研究宪法判例论的小林武教授也认为：“这一认识，……从我国的最高法院在对违宪判断表现出极端的消极主义，同时对于宪法判断本身却很积极，非常活跃地发挥着与政治部门协动的现实出发，应该说，（其意义）就更加地重要了”。
特别是，对于宪法法院设置论，奥平教授发表的下述批判性文字，非常值得回味：
然而，本人不但无法赞同“读卖”新闻社的宪法法院构想，而且对于在一部分学者中开始渗透着的宪法法院憧憬论，也持反对意见。首先，对于这种思考方法中所共通的“制度”论式的认识方法，我是非常怀疑的。认为某一制度没有很好地运作，(点击此处阅读下一页)
是因为这种“制度”不好，引入其它的新“制度”的话，今后就会很好地运作了，像这样的观点倾向，需要我们予以警惕。对于这样的认识方法，有必要从多种角度进行检讨。特别是，在抽象中舍弃掉作为“制度”之土壤的各种各样的要素——那些被暧昧地称为“文化”的社会性、历史性的背景也囊括于其中——，草率地主张引入其它“制度”的态度，很值得疑问。我认为，这种态度是思想懒惰的表现。对于决定了A制度的现状的文化性的——暂且这样地简称吧——诸种要素，既不做深入、地道的研究，也不做改进性的建议，就在同一土壤之上，拿来B制度取代A制度，但其结果，却未必如其所愿，B制度也许还会运作不佳。
这样看来，问题的关键在于，必须对关系着宪法诉讼的运作实际的“土壤”进行分析，在此基础上再去摸索摆脱司法消极主义现状的路径，而不是基于现行制度之下解决司法消极主义无望的判断，把“换头手术”当成万能药方来用。
四 探索“第三类型”的意义及相关的课题
关于如何克服违宪判断消极主义，浦部法穗教授的看法是，“为了实现违宪审查制的‘活性化’，确实有必要扩大窗口，但作为其前提，法院对于违宪判断必须采取积极的态度，因此，有必要创造出法院能采取违宪判断意义上的积极主义所需要的制度性的现实条件”。他分析了民主主义在日本受到阻碍的政治状况之下，法院采取违宪判断消极主义的原因，认为“在这样的情况下，不论是采取何种类型的制度，违宪审查制的‘活性化’都是可望而不可即的。为实现违宪审查制的‘活性化’和日本的民主主义，当务之急是创生出自觉的、主体性的‘民意’”。
在民意的创生方面，个人可以通过向法院提起宪法诉讼，向社会呼吁关注该宪法问题，引起社会的广泛重视和讨论，以实际行动要求并获得政府对政策的修改。这正是宪法诉讼（附随性违宪审查制）所具有的重要意义之一。即使是在宪法诉讼的功能受到牵制的情况下，宪法诉讼和诉讼运动仍然会伴有国民教育性的、引发公众讨论的意义。而可以使这样的作用得到充分地发挥，正是由私人主导着违宪审查之启动的附随性违宪审查制的优点，但对于宪法法院制度来说，这却恰恰是其弱点之所在。正如市川正人教授所言，在宪法法院制度之下，“私权救济的问题一旦成了宪法性问题，就会转化为政治斗争。而权利受到了侵害的具体的个人，结果却找不到以诉讼当事人的身份冷静理智地参与诉讼寻求救济的地方。……在精神自由权的领域，法院本应把姿态转变为司法积极主义，只要朝着这个方向努力就可以了。而宪法法院如果在司法判断上也表现出消极的姿态、不断重复不当的宪法判断的话，其结果将是有害无益的。然而，谁也不能保证宪法法院不会出现这种结果，正如不能保证现行制度不会如此一样”。如果重视宪法诉讼在宪法运动方面的这种作用的话，也许正如其所言，“关键在于，作为司法权保护个人权利的重要表现方式，附随性违宪审查制的框架应该得到维护”。
另一方面，在对日本的宪法诉讼制度进行“土壤”分析之时，首先应该注意的是，日本的违宪审查制既不同于美国式的，也不同于大陆式的，并且，就该制度在实践中运作的历史背景而言，它既不具备作为美国式制度之基础的盎格鲁萨克森社会所特有的政治家类型的法律家传统，也不具备支撑着宪法法院制度的法学教授（学说）的权威。而这样的历史背景，在短时间内，恐怕是很难生成的。
既然如此，倒不如化消极因素为积极因素，把突破口转向职业法官们的精诚努力。这样的想法，已成为芦部信喜教授、樋口扬一教授等对宪法法院构想持慎重态度的学者们的共识。按照这一思路，今后的课题，就是进一步地发挥现行制度所特有的有利于人权保障的长处。具体说来，首先，在现行制度下，宪法问题是在具体案件中就案件审理所涉及的社会生活关系进行判断的，而且与之相关，要求职业法官们熟练地进行事实认定和法解释，还有，市民、私人在违宪审查的发动上能够发挥主导性的作用，以及，宪法判断的形成是通过下级审判的不断积累实现的。对于这些制度优势，应该积极地予以肯定，并期待目前这种下级审判所做出的违宪判断在最高法院那里几乎全被推翻的现状最终得到扭转，争取创生出可以作为第三类型的日本式的违宪审查制度。
但是，在寄希望于下级审判的同时，不能忽视的一个现实问题是，下级审判所做的宪法判断，受到最高法院判例的“事实上的拘束”。就判例的拘束力而言，必须看到这样一个问题：在美国，由于联邦最高法院无权左右法官的任免，下级法院仅仅是在其判决因上诉而被撤销的意义上受到上级法院的“拘束”；
而在日本，最高法院依宪法第80条之规定，在下级法院法官的任命上有提名权，可以决定“雇用”哪些人当法官，还通过将法官以10年为一个任期的规定解释成实实在在的10年任期制，每隔10年就可以把某个法官“解雇”。同时，最高法院的判例与司法行政权的日常运作（人事行政、以及法官“联席会议”和“协商会议”在事实上对审判的指导）之间，有着千丝万缕的关联，其规制之力度，可谓极为强大。而且，如果放眼观察两国在社会背景上的差异的话（例如是否存在对法官个人的社会评价、对于少数的异议言论的价值观等），反而可以发现，在日本，判例对于下级审判的“事实上的拘束”的力度，甚至比美国的判例还要强。因而，如果对于导致上述现象的制度运作方式以及文化上的环境不进行改造的话，仅仅寄希望于“第三类型”本身的长处，恐怕仍然是不行的。
在这个问题上，2001年，日本公布了《支撑21世纪的日本的司法制度——司法制度改革审议会意见书》，其中，对于（1）确保在法官人事、选任最高法院法官过程的透明性和客观性、（2）促进法律职业之间相互的人才交流、培养不负人民之期待与信赖的法律家、（3）导入法科研究生院制度（将基础法律教育定位为学士后J.D.教育）等的问题进行了研究，提出了一些改革措施，尽管其中仍有不足。
由上所述，日本的附随性违宪审查制在功能发挥上受到客观条件的制约，存在着不尽如人意之处。但是，在将rule of law、司法权的独立等课题从制度层面更深入地推向文化层面，使表达自由（个人的尊严）以及强调宽容（价值多元的社会）的宪法价值理念深入扎根到“文化”土壤中去的努力方向上，它展示着值得期待的前景。
五 结 语
在考察了日本的司法消极主义的根源与宪法诉讼制度论的基础上，笔者认为，我国台湾地区的某些学者关于“日本经验”之启示意义的看法，也许存在偏颇之处。首先，日本最高法院的司法消极主义，其问题并不在于宪法判断的消极主义，而在于违宪判断的消极主义。关于司法消极主义的根源，台湾有学者与伊藤正己教授一样，也将之归结为：日本最高法院作为一个司法裁判机关无瑕处理宪法问题，但是，这种看法却不能解释：为何日本最高法院对于做宪法判断采取积极主义立场，而仅仅对于做违宪判断采取消极主义立场？其次，职业法官也并不像某些学者所言，就会是保守的，在日本，下级审判中判决违宪的情况，其实并不少见，只不过这些案件一旦上诉到最高法院，下级审判的违宪判断几乎全都被推翻。第三，正如我国学者的论文中所介绍的那样，近年来，日本出现了设立宪法法院的主张，但是，对于宪法法院构想，实际上，日本宪法学界的态度一般是消极的。日本宪法学界的主流学说认为，司法消极主义的根源，不在于宪法诉讼制度本身，其解决需要法律家与国民的不懈努力。
的确，日本的附随性违宪审查制的功能发挥因其政治环境和司法官僚制度方面的原因而受到了阻碍，因此，日本学者在宪法诉讼方面的相关论述，大多带有批判性的指向。在此意义上，日本制度展现给其他国家学者的，难免会有负面启示性的印象。但是，如果因为这一点，就简单地将日本的附随性违宪审查制度当成反面教材，来否定违宪审查权在大陆型司法制度之下积极发挥作用的可能性的话，却未必妥当。相反，我们不应该忽视的是，日本的附随性违宪审查制历经半个世纪的实践，对人权的保障和民主主义的扎根一直发挥着重要的作用，对这一制度本身，日本的宪法学者大多是极力维护的。特别是，在允许职业法官进行违宪审查、追寻“第三类型”的独特性与可能性、探索大陆型司法之未来理想的道路上，作为先驱者，日本的违宪审查制也是值得赞赏的。
本文最初发表于中国法学会宪法学研究会2005年年会
作者：牟宪魁，留日博士，山东大学法学院副教授，东亚法律研究中心主任
研究方向：宪法诉讼、民商法