刑法上规定的强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为。字面意义上看并没有将“丈夫”排除在外。 广东佛山顺德区法院近日审结了佛山首例婚内强奸案，在网上引起普遍争议。夫妻双方已经长期分居，在一次争吵中，丈夫李某不理妻子的反抗，强行与其发生性行为，被法院一审宣判无罪。1997年，上海青浦法院对在离婚诉讼期间强行与妻子发生性关系的王某判处三年有期徒刑，缓刑三年。一如十几年前，争议的焦点问题仍然是：究竟婚内强奸能否定罪。
佛山法院的法官解释得很纠结：“只有在婚姻状况处于非正常的情况下，如分居、提起离婚诉讼等期间，可视为双方已不具备法律保护的夫妻关系，夫妻间的权利和义务基本结束，夫妻关系已处于不确定的状态。此时，丈夫违背妻子的意愿强行与妻子发生性关系，与强奸其他妇女的社会危害性无本质上区别，以强奸罪处罚才符合法理和情理。”言下之意，是原则上不定罪，只有特殊情况（主要是分居、提起离婚诉讼等期间）下才定罪。既然如此，李某是在特殊期间强奸，为何无罪呢？
刑法上规定的强奸罪是指违背妇女意志，使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性行为。字面意义上看并没有将“丈夫”排除在外。为何有诸多学者以及法官认为婚内强奸原则上无罪？主张婚内强奸不能定罪的观点认为，缔结婚姻关系就等于成立一份性爱契约，那么双方都享有向另一方要求性爱的权利，不需要在每次性爱时得到特别的授权。从此观点出发，引伸出的理论就是强奸罪存在“丈夫豁免”的问题。
持该理论者有两个重要依据：一是中国刑法的立法史上，“奸”字将丈夫排除在外乃是几千年的惯例，我国刑法史中没有出现“婚内强奸”的案件。但在一个男权、夫权、族权明显占主流的传统社会里，妇女根本无地位，这样的例子不足为证。二是国外的刑法中也有“丈夫豁免”的传统，并列举英国、德国、法国等国的传统刑法典中关于强奸罪的界定。但问题是，这些陈旧的刑法典基本上都在二十世纪以来纷纷修改，抛弃“丈夫豁免”，转向保护妇女权利，并且也出现了配偶一方对另一方强迫实施性行为因而构成强奸罪的判例。
无论是中国古代还是西方古代，传统社会都是把妇女当做附属与男方家族的私有物，丈夫的性特权遮蔽了妻子对性的意志。这是“丈夫豁免”立法产生的社会基础。但世易时移，现在步入文明社会的国家在刑法上已经不再承认丈夫在法律上享有性暴力特权。诚然，婚姻是一种契约，但这种契约是否必然包含性爱的服从义务，则不无商榷之处。婚姻只保证了婚姻内双方的性行为是合法的，但并未许可强制发生的性行为有合法性。也就是说，结婚并不意味着一方丧失性的自由意志，夫妻之间发生性关系的前提是自愿，如果丈夫违背妻子的意愿而使用暴力，则构成对妻子人身以及性自由权的侵犯，完全符合强奸罪的犯罪构成要件。
主张婚内强奸不能定罪者还认为，法律必须考虑家庭和社会秩序的稳定，如果用一个婚内强奸罪高悬于一方的头上，给另一方以“性”作为报复惩罚对方的手段，这样并不利于家庭的和谐稳定与长治久安。这种理由也是早期认同“丈夫豁免”的刑法立法者们的顾虑，即如何保护丈夫免受妻子可能的陷害。在这种假设的情形中，妻子出于对丈夫的不满或仇恨而进行报复，控告其强奸。但需要强调的是，由于强奸罪认定除了被害人的陈述外，还需要物证等其他证据，孤证不能定罪，事实上并未发生的强奸，指控者不但需要承担诬告陷害罪的风险，还存在证据不足的问题，不大可能成功。在我看来，丈夫被陷害的可能性，相对于遭受婚内强奸却无法得到法律保护的妇女的受伤害可能性而言，要小得多。
还有人认为，性生活属于个人隐私范畴，是个人或家庭自治领域，公权一旦肆意介入私权的空间，会人人自危。我个人认为，是否给婚内强奸定罪，与公权力私权利的冲突无关，刑法惩罚任何有严重社会危害性的行为，家庭成员之间发生的伤害、虐待、遗弃入罪不正是对受害者的保护吗？丈夫以暴力手段强行与妻子发生性行为，且造成严重后果的，本身就属于刑法保护的范围，并无创设任何新罪。
当然，为了防止公诉权滥用，可以将婚内强奸的情形规定为“告诉才处理”，将决定起诉的权力交给被害人。现实中，婚内强奸的行为本身不多，即使存在，真正起诉的人也不会太多，何况还存在用证据证明其构成犯罪、情节严重才能认定的“门槛”，因此完全不必担心会影响正常婚姻生活秩序的问题。