在暗箱操作严重的地方，司法参与的最大优势在于使审判过程透明化，大幅加强法庭辩论的权重，但日本民众参与热情并不高。日本司法改革的成功与困难，中国都需要关注和研究，以为借鉴
日本的裁判员法在2004年通过，经过五年准备，终于实施。8月3日，首例裁判员参加的杀人案审理在东京地方法院开庭，三位职业法官和六位裁判员端坐法坛，另三位候补裁判员旁侧待命。这起市民参与司法第一案连续公开审理三天，在6日下午作出了判处15年有期徒刑的判决。随后还有十八起裁判员参与处理的诉讼将在九、十月间陆续在各地法院开庭。不言而喻，日本司法制度从此掀开了崭新的一页。
职业法官审判，破裂的共识
迄今为止，日本以“精密司法”标榜，审判业务完全委诸职业法官。虽早在1928年引进陪审制，让没有受过法律训练的十二位普通人来进行有罪与无罪的判断，但因陪审员评议不能制约法官判断的独特制度设计、奉行“沉默为金”教条的国民性以及战时体制等要素的影响，十五年间陪审刑事案件数只有484起，不得不在1943年废止之。所以，在战后民主化改革中，司法参与并没提上议事日程，六十六年来，审判人员的专业化、精英化成了社会的基本共识。[1928年日本首次引进陪审制，也是在东京地方法院 资料图片]
然而这个基本共识从1980年代中期起开始破裂。直接的契机是再审程序导致不少死刑案件平反，律师们质疑法官是否过于轻信检察官之类的批评逐渐响亮。公众传媒还主张，即使在一般民刑案件中，深居简出的法官的正义感和判断也越来越与老百姓的要求脱节，需要通过门户开放的方式矫正偏颇。另外，公害诉讼等后现代型司法现象加强了民众对审判庭的关注和压力活动，也使得欧美法理学的司法参加论得到比较广泛的共鸣。正是在这样的背景下，最高法院院长矢口洪一于1988年推动关于陪审制和参审制的调研工作，日本政府于1999年设立司法制度改革审议会，提出了“应该把人民的良好见识反映到审判之中”的方针。虽然司法诸机关起初持消极态度，但后来也都同意让公民直接参与重大案件的审理，于是有了裁判员法的制定。
民众参审：既定罪，又量刑
司法参与的制度化方式主要有两种。一种是英美式的陪审制，针对不同的个案随机抽选公民与职业法官分工负责，陪审员就事实认定和辩论的结果（有罪还是无罪）作出判断，法律适用的活动（量刑）则由职业法官专司。另一种是欧陆式的参审制，选定某些公民在任期内与职业法官共同审理案件，两者在事实认定和法律适用方面具有同等的权限。中国的“人民陪审制”很有特色，在很长一段时期内，有关人员遴选和委任的条件极其暧昧，大都能上不能下，结果出现了任期不断延长、半职业化的倾向。但无论如何，中国模式基本上可以归类于参审制范畴。精确地说，最好称之为“人民参审制”。
日本式的裁判员制则是一种混合物。由于对究竟应采纳陪审制还是参审制存在尖锐的意见对立，东京大学名誉教授松尾浩也向国会建议结合陪审制与参审制的特征、优点进行制度创新。结果是裁判员由针对不同的个案随机抽选、匿名表记、没有任期的公民6位构成（类似陪审制），但他们的职能不仅限于定罪，还与3位职业法官一起从事量刑（类似参审制）。在审理专业性很强的案件时，还可以选任具有特殊知识和经验的专业裁判员参与司法。
无论采取哪种模式，司法参与制度化都是要避免职业法官的视野盲点，把民众的正义观和诉求适当反映到审判过程中，使判决更能得到社会支持，因而更有说服力和实效。在文书审理、暗箱操作倾向过于严重的地方，司法参与的最大优势在于使审判过程透明化，大幅度加强法庭辩论的权重。既然裁判员或者陪审员、参审员是不懂专业的普通公民，那么法庭里的沟通活动就必须减少专业术语的比率；
既然他们不能像职业法官那样事先仔细阅读大量卷宗，那么公开辩论就必须具体、详尽而有充分的说服力；
其结果，刀笔吏在密室里咬文嚼字、上下其手的功夫就基本上失去了意义。我认为，强化当事人在法庭的抗辩活动，这才是司法参与的本质所在。
困难：民众积极性不够
最近几天日本东京司法参与第一案的实践，是随机抽出了100名公民，向其中73名发出了传唤状，实际被传唤的裁判员候补者49名，最终到场47名，参加率的确很高。按照法律规定，对无故缺席的公民，必须科以10万日元以下的罚款。人们究竟是出于司法参与的意愿而来，还是出于对罚款的担心而来？从很多相关人士对“强制性选任”或“半强制性传唤”表示不满的事实来看，后者的影响应该不小。更值得注意的是，在审理初期阶段，参与审判的公民在法庭上大都一言不发，使得诉讼活动的时间比预定大幅度缩短。虽然后来情况有所变化，但只陪不审的倾向依然很突出。一些裁判员候补者还公然对不具备专业知识的公民参与审判的妥当性表示怀疑。在判决作出后，人们发现裁判员基本上完全接受了公诉人的主张，与仅由职业法官审理的同类案件相比，量刑尺度更加严厉。因此，一些专家对裁判员易受被害人亲属哭诉的影响、忽视被告的申辩、偏好重罚的问题也表示了忧虑。
实际上，今年5月日本官方和民间的几个机构实施的舆论调查表明，大约半数以上的公民有尽量回避担任裁判员的义务的倾向，大约26％的公民明确表示宁可受制裁也不打算参与司法活动。鉴于消极的民意，国会开始重新讨论裁判员制度的当否，持批判态度的议员人数不断增加，甚至有人提出违宪之议。最高法院也设立了检验裁判员制度运行效果的组织，预定三年后决定存废修改的方针。尽管日本有关当局在导入裁判员制度之际慎之又慎，还是早早地就出现了重蹈上个世纪覆辙的形势。这是为什么？对于像日本这样的东洋国家，司法现代化改革只能通过职业化或者“精密司法”的方式来推进和落实？司法参与的制度设计是不是出现了失误，改进的关键在哪里？各种经验和教训很值得再三玩味。
中国参审员的独特选任方式
就在日本通过裁判员法的2004年，中国也修改了相关制度，于年底发布了《人民陪审员制度实施意见》。这个新规则明确了中国式参审员选任的条件，即通过组织推荐和个人自荐的方式产生候选人，由基层的法院和司法行政部门共同确定候选人名单，再经县级人民代表大会常务委员会正式任命。另外还规定参审员任期为五年，不得连任。虽然参与基层审判的公民并非随机抽选，但中级、高级法院的参审员在基层既定参审员名册里随机抽选而产生。
无论如何，这样的选任方式与陪审制的制度设计完全不同。
界定清楚法官与参审员责权
实施意见还特意强调了职业法官与人民参审员具有同样的权限和地位上的对等性，以防止法官不适当地施加压力、左右参审员的态度或意见。这样的定位也与陪审员迥异。
但是，实施意见却并没有明确在职业法官与参与审理的普通公民意见不同之际的处理方式和规则，没有规定法官究竟能不能拒绝人民参审员的量刑判断，在实际操作过程会引起麻烦，除非参审员只是摆设，或者能发挥的作用非常有限，以致他们的看法基本上可以忽略不计。
参审员不用职业化
实施意见还设立了人民参审员的资格要件以及必须接受法律专业培训的规定，这就很有可能进一步加强职业化或者半职业化的倾向，甚至使推广参审制成为法院变相扩编的手段。既然参审员也要接受职业训练，那他们怎样才能充分反映一般公民的正义感呢，这仍然需要存疑。
关于中国公民参与司法的积极性和诱因，还缺乏充分的调查研究，不敢遽下定论。但是，中国的刑事诉讼从1996年起，民事诉讼从1982年起，都已经把人民参审员与职业法官组成的合议庭作为与仅由职业法官组成的合议庭并列的一种选项，可用可不用。因此，只要基本诉讼法的这些条款没有修改，人民参审制名存实亡的风险就非常大。另外，确保参审员履行守密义务、抵制外部干预的制度安排也还残缺不全，需要逐步完备。
诸如此类的问题还可以指出不少。在这个意义上，的确有必要认真而细致地考察日本裁判员制度的设计和今后在各地实施的成败得失，为中国司法参与的制度化和改革提供更可行的具体方案。
来源：南方周末