立法的执着与司法解释的任性
内容摘要：通过对渎职罪主体立法与司法解释的运作过程分析，发现刑事诉讼立法始终坚持渎职犯罪的主体是国家工作人员的执着性和司法解释关于渎职犯罪主体在国家机关工作人员与国家工作人员之间摆动并偏向国家机关工作人员的任性，对其中的原因进行分析后，提出相应的对策建议：即司法解释应尊重上位法、自身完善，立法要跟上等的有效措施。
关键词：立法 司法解释 上位法 执着 任性 渎职罪 管辖
渎职罪的主体限定在什么范围内，自从1997年《刑法》修改实施以来就成为人们争议的焦点，司法解释以国家机关工作人员作为渎职犯罪的主体来解释并逐渐扩大到全国人大常委会关于《刑法》第9章渎职罪主体适用问题的解释确定的“三个授权”的范围。实际上，《刑事诉讼法》1996年和2012年两次修改都明确渎职犯罪的主体是国家工作人员。《刑事诉讼法》关于管辖的规定即“国家工作人员的渎职犯罪”归人民检察院管辖，始终不惧外部质疑、不受它法影响而坚持不变应当成为适用《刑法》的依据，笔者试图为这种回归做些努力。
一、立法的执着
1979年的《刑事诉讼法》第13条第2款规定的管辖是明确的，应当说，当时《刑事诉讼法》规定司法解释也同立法保持一致。但是随着经济的发展和社会的进步，特别是改革开放步伐的加快，与经济社会相伴而生的犯罪现象也日益复杂多样。因此，立法机关也做出多项有关严惩的单项规定，同时在刑事诉讼中更加强调民主人权和程序的正当性。在诉讼民主科学的推动下，刑事诉讼法于1996年3月进行了第一次修改，在管辖上进行了调整，修改后的《刑事诉讼法》的第18条第2款规定，“贪污贿赂犯罪，国家工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查的侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪，由人民检察院立案侦查。对于国家机关工作人员利用职权实施的其他重大的犯罪案件，需要由人民检察院直接受理的时候，经省级以上人民检察院决定，可以由人民检察院立案侦查。”该法于1997年1月1日实施，而紧随其后于1997年3月修改并于1997年10月1日实施的《刑法》对犯罪的分类的规定中将渎职罪的主体有27个罪名用的是国家机关工作人员，只有8个罪名没有用国家机关工作人员限定，同时将国有公司企业、事业单位人员渎职罪规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，司法解释在确定检察机关管辖上注重的是单一的国家机关工作人员的渎职罪，而没有考虑刑事诉讼法规定的国家工作人员渎职犯罪。理论界和实践部门都认为《刑法》和《刑事诉讼法》“打架”，影响了职能管辖有效落实。尽管如此，《刑事诉讼法》于2012年修改时，有关职能管辖的第18条第2款并没有修改，原文保留。可见立法对“国家工作人员的渎职犯罪”归检察机关管辖的规定是多么的执着。
二、司法解释的任性
司法解释的任性主要表现在对立法规定“无视”。首先是六部门联合制定的“关于《刑事诉讼法》实施中若干问题的规定”，第3条明确规定《刑法》第9章规定渎职罪由人民检察院管辖，《刑法》第168条规定的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪、失职罪，由公安机关管辖。从而引导公安司法机在职能管辖问题上走上了与刑事诉讼法关于管辖的规定相悖的道路。尽管有作为立法机关职能部门的人大法工委参与制定《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》，但余者均为公安司法机关，力量对比可见其中的司法属性。之后，公安机关办理刑事案件程序的规定、人民检察院刑事诉讼规则，都按此模式对刑事案件的职能管辖做出规定，即人民检察院只能管辖《刑法》第9章渎职罪，《刑法》第168条规定的国有公司企业事业单位人员滥用职权罪，失职罪归公安机关管辖。此后，涉及管辖问题，2010年最高人民检察院、公安部制发了《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》（公通字[2010]23号）对刑法第168条的国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪和失职罪，不仅明确归公安机关管辖，而且规定了立案追诉标准。
我们说司法解释任性，是说司法解释没有按照刑事诉讼法的规定来对具体的管辖做出规定，而是过多考虑刑法关于渎职罪的规定，只注意“渎职罪”，没有注意刑事诉讼法有关渎职犯罪前面的限制性词语“国家工作人员”。注意不是“国家机关工作人员”！国家机关工作人员的范围要比国家工作人员的范围小。根据刑法关于国家工作人员的规定，国有公司、企业、事业单位人员属于国家工作人员，因此，其渎职犯罪，应当归人民检察院管辖。
我们说司法解释任性，是因为司法解释在连续解释过程中，没有对刑事诉讼法认真的解读，表面的理解也没有做到，习惯参照先例，重蹈覆辙，即使发现有误，也不愿振臂一呼，担当纠错的责任，担心成为关注的焦点？所以，我们说司法解释的任性，其中也包含着司法解释的惰性。
我们说司法解释的任性，是因为它对司法实践中问题的莫视。其实，司法解释不顾立法的规定，强行规定国有公司、企业、事业单位人员渎职罪划归公安机关管辖，但是公安机关办理刑事案件、维稳的任务相当繁重，很难有精力顾及社会面影响不大的国有公司、企业、事业单位人员的渎职犯罪。一方面，这种犯罪没有得到及时追究；另一方面，公安机关办理过程中往往会发现国有公司、企业、事业单位人员涉嫌受贿犯罪，通常受贿罪同渎职罪相比，法定刑要重，按照重罪优先的原则，往往要移送人民检察院办理。所以，公安机关通常不愿意办理这种因管辖需要变更而半路移送的案件。这种司法实践中的问题，司法机关应当是清楚的，但是没有正视，没能及时解决。
三、原因分析
（一）立法执着的原因何在
1.立法的习惯思维使然。1979年《刑法》和《刑事诉讼法》的制定和颁行，开创了我国社会主义刑事法治的新纪元。而当时的“两法”关于渎职罪的相关规定，从实体认定和案件管辖都十分清楚、明确、具体，在实践中也管用。因此，当时的立法机关坚持“国家工作人员渎职罪”归人民检察院管辖，是一以贯之的立法思想。