不久前，我曾在《南方周末》介绍过美国公民自由联盟诉美国国家安全局一案(见《一个不寻常的民事诉讼》，2006年7月6日本版)。现在，法庭的第一轮较量已经下来了。8月17日，底特律联邦法庭73岁的女法官泰勒，判定布什总统行政分支的窃听计划，不仅违反成文法而且违宪，下令该计划立即停止。
一
案子的起因是：《纽约时报》去年12月揭露，布什总统曾经授权美国国家安全局，在没有预先取得法庭许可下，监听了一些国内电话。此举受到一些国会议员和媒体的强烈质疑。《今日美国报》(USA Today)5月11日又披露，自从“9•11”事件之后，布什政府通过国家情报局(NSA)建立了包括数百万美国家庭和商业机构电话号码的庞大数据库，试图从中搜出威胁国家安全的恐怖分子线索。这一切最终引出司法挑战。两个月前，美国公民自由联盟对国安局提起民事诉讼，告入底特律的联邦法庭。
争执点在于，行政分支的行为，应该在什么框架下审视？一个是在1978年的《外国情报监视法》(Foreign Intelligence Surveillance Act)的框架：未经法庭许可，监听国内电话是非法的。另一个是布什领导的行政分支给出的框架：2001年国会授权总统动用武装力量反恐怖袭击，总统在战争状态下有权使用一切必要手段监视敌方。
其实，1978年的《外国情报监视法》设立了一个秘密的联邦外国情报监视法庭(Foreign Intelligence Surveillance Court)。国安局一天24小时可以从该法庭法官那里申请得到许可，对国内任何“外国势力代理人”实施窃听。这个法庭成立之后，从1979年至2004年的25年内，发出过18761次传票，仅仅拒绝过5次。在《纽约时报》披露“无许可监听”事件之后，就有一个该法庭的法官宣布辞职：这不是把我们当摆设吗？一些专家也评论说，既然绝大多数申请都得到了批准，很不理解国安局为什么还要“违法”，行政分支何苦给自己找这种麻烦。而监听部门认为，反恐之后监听的数目庞大而时间紧张，要个个都申请，具体操作上是无法做到的。
不管怎么说，这是美国的习惯路径，对是否合法有争议，就找个机会进入司法程序，让法官给出一个判定来。
二
针对这个案子，布什总统曾经说，这一监听计划不仅是合法的，也是符合宪法的。其实也点明了案子涉及两个层面。一是考察其是否违反具体法规(《外国情报监视法》)，二是考察其是否违宪，也就是是否违反保护公民隐私权的宪法第四修正案。
从常态来判定，这个案子可以说是非常简单。就具体违反法规而言，《外国情报监视法》明确规定不经外国情报监视法庭允许，国安局于法无据，不能对国内进行窃听。从违宪来说，美国宪法第四修正案规定：“人人具有保障人身、住所、文件及财物的安全，不受无理之搜索和拘捕的权利；
此项权利不得侵犯；
除非有可成立的理由，加上宣誓或誓愿保证，并具体指明必须搜索的地点，必须拘捕的人，或必须扣押的物品，否则一概不得颁发搜捕状。”
1928年，联邦最高法院对宪法第四修正案作出进一步解释：“宪法的制定者认为，一个安全的环境有利于寻求幸福的生活，他们认识到一个人的精神、感觉和智慧的意义。他们知道，人类生活的痛苦、欢乐和满足只有一部分是来自物质。因此他们所寻求的是保护美国人的信念、思想、感情和感觉。作为对政府的限制，他们授予一些权利和这些权利的大多数内涵一个独立的地位，正是这些权利对于一个公民是最有价值的，为了保护这些权利，政府对于个人的任何一个不公正指令，不管采用的是什么方法，都必须被认定是对宪法第四修正案的违背。”自此，隐私权的范围扩大，免于窃听当然是在“第四条”的保护之列。
因此，这次法官判决之前，几乎所有的司法专家在评论的时候都说，在正常情况的法律框架下，行政分支当然是违法的。判定实在太容易了。法官按照这样的现成框架和法理逻辑，作出违法判定，没人会感到意外。
三
行政分支曾经辩解说，1978年的《外国情报监视法》已经落后，在实际操作中无法实行，这是不是有道理呢？相信这也是有道理的。原因来自两个方面，一是反恐的新形势，二是此法建立以来，通讯技术的飞速发展。
先看第二条，1978年世界通讯技术还是什么形势？当时还没有电子通讯，还没有手机。不要说越洋电话还是普通人难以作为日常消费的天价，就是长途电话都不普遍。要监控的话，控制范围小，也很容易筛选捕捉。现在，电话普及，美国三大电讯公司在2005年就接通了5000亿个电话，自从2001年以来共接通2万亿通电话。
在这种通讯状态下，反恐监听极为困难。现在的超市里，可以随时买到已经预付电话费的手机，打完扔掉。打电话的恐怖分子是流动的，电话号码也一直在改变。为反恐，像沃尔玛这样的大型超市，规定每个顾客一次只能买3个预付电话费手机。也就是说，就算可以任意窃听，今天的操作都万分困难。
联邦外国情报监视法庭批准的监听总数有1.8万多次，看上去数量庞大，可是，25年平均下来，一年是750次，相当于一天两个电话的批准速度。既然是要法庭发许可，就要走一套手续，否则许可和不许可就没有区别，只不过是一个橡皮图章而已。作为申请的机构，要办书面的申请、按照第四修正案要有“可成立的理由，加上宣誓或誓愿保证”，等等，法庭还要审核。一天批准两个，也不算慢的了。可是，面对今日之“通讯爆炸”，这样的申请和审核方式可以说是“古典”水平的了。
但是，这和今天判案的法官是没有关系的。司法是被动的。法官只能根据现有的法律判定你是否违背，他不能修改法律，也不能说法律落后，你这就不算违法。所以，法律再落后，你也只能这么判。
真正主动的是立法的国会。因此，在所谓的“窃听门”事件出来之后，国会在那里抱怨，说1978年的监听法即使是落后了，你行政分支也应该是要求国会重新立法，而不是自做主张违法监听。可对于行政分支来说，立法需要时间，假如行政分支认为自己眼前有这个权力，就先自己做起来再说，至于有没有这个权力，这就牵涉到前面说的第一条，对反恐新形势究竟怎么理解了。
四
在没有重新立法的情况下，布什总统能够公开宣称监听计划不仅合法而且合宪，就是前面提到的布什提供的审视框架：2001年国会授权总统武力反恐。这个框架的前提，就是对反恐新形势的理解。说白了，那就是说，今日的恐怖袭击是战争而不是普通的刑事犯罪。假如是战争，2001年国会对总统的授权就是授权参战。在二战中，大量军事情报人员在作秘密窃听，没有听说要法庭批准的。因为这是特殊的战争状态，人们理解，在战争期间，为了国家安全，击败敌人，民众必须暂时地失去许多常态下的自由。
事实证明，“9•11”恐怖袭击的摧毁力超过了一场现代大战役，导致北约在历史上第一次启动了建立将近60年来从未启动的1949年北大西洋公约第5款，也就是共同防卫机制，北约5架预警飞机第一次在美国本土执行巡航任务。就在此案宣判时，英国警方破获了准备引爆10架大型民航客机的袭击计划。这样的计划在12年前就由本•拉丹的副手策划了一次，当时计划是将爆炸物带上经首尔、香港飞往美国的12架飞机，在空中引爆。和这次一样，当时的破获也是偶然的。恐怖分子住在马尼拉的公寓发生火警，警察检查火警现场的遗留手提电脑，在一个名为“大爆炸”的文件中了解到攻击计划。
1928年联邦最高法院的解释一开始就说：“宪法的制定者认为，一个安全的环境有利于寻求幸福的生活”。这个解释显然是针对和平时期的。在生命安全得到保证的和平时期，大法官们认为，美国宪法的安全概念还应该扩大到隐私安全这样的精神层面。
可是，传统战争有明确的战役和军队，现在却没有。不论袭击的后果如何严重，在一次袭击之后，人们会本能地迅速恢复原有的生活状态，一如“9•11”以后的纽约，民众会迅速要求维持他们原有的权利。假如没有马上发生另一次袭击，袭击之间的时间拉得很长，在这个时候，战争状态还是和平时期，争执自然而起。负责国家安全的政府一方，和民众一方，双方对是否安全所掌握的信息是不一样的，负的责任也是不一样的，看法很难一致。因此，这位法官的判断一点也不意外。
五
所有的人都知道，这是一个必须由更高司法层次来判定的案子。
从不同的框架出发，双方都理直气壮，因此，所有的人也都知道，这一次，不论这位法官判的是什么结果，败诉的一方必定会上诉。底特律的联邦法官泰勒作出判决后，联邦政府一方立即提出，要求至少在9月7日下一次法庭听证以前暂不执行判决，也就是暂时不终止窃听计划。从英国炸机阴谋可以看到，这一次，英国警方的电话监听起了很大作用。反恐说到底是一场情报战。现在中止窃听的风险很大。就在这几天，独立研究机构兰德公司提出报告，显示恐怖分子由集装箱船载核弹至加州港口引爆的可能性是存在的。
这也是布什总统在听到判决之后，预测上诉法庭会裁决恢复窃听计划的原因。
很少有人会认为，这个案子会停止在上诉法院。不论上诉法院的判决是什么，败诉一方都会上诉到联邦最高法院。人们对这最后一步有两种预测，一是最高法院接受这个案子，二是不接受。假如这样的话，最终的解决途径，可能还是一边准许持续现有的监听计划，一边由国会对过时的1978年《外国情报监视法》提出修改，重新立法，就像最近香港为刑事调查监听电话发生争议，最后必须由立法局通过新的监听条例一样。
而美国在“9•11”以后出现的一系列司法困惑说明，人们最终还是越不过一个坎，就是恐怖袭击升级之后，我们对今日之世界，究竟怎么看。最终，是现实来决定民众的观念，现实改变，看法会立即改变。那引爆10架飞机的阴谋，是被破获、还是真的炸成功，对一些人来说，面对的是同一个现实，而对于大多数民众来说，很可能就是两个完全不同的现实。(南方周末)