【摘要】行政协议因为事关公益，需要由特殊公法规范调整。关于行政协议的范围难下定论，宜将与行使行政职权有关的协议纳入该范围，且未来还会逐步扩展。行政协议司法审查的受案范围可以由正、反面规定共同构筑。对行政协议进行司法审查时，在特殊部分，需要遵循与民事合同不同的规则。在效力审查时，要建立效力和合法性间的复杂对应关系。在适用法律、行政法规中的强制性规定条款时，要做相应调整。在判断行政协议的生效时点时，需要应用多层效力理论加以解释此外，行政协议的转让、变更、解除和撤销、违约责任等部分也都呈现出与民事合同不同的规则。最后，在开展行政协议相关行政行为的审查时，要视具体情形决定是否存在违法继受问题。
自 2014 年 11 月 1 日修正行政诉讼法以来，行政协议被正式纳入我国行政诉讼的受案范围，引发新的关注和讨论。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》2015 年 5 月 1 日正式施行，行政协议的受案范围、诉讼时效、管辖、法律适用、判决方式、诉讼费用等问题进一步明确。然而，新行政诉讼法及其司法解释实施一年多以来，实践中行政协议仍然存在不清晰、不明确之处，对行政协议的司法审查仍面临众多争议和难题，有待进一步探讨和解决。[1]
一、行政协议范围的界定
新行政诉讼法及其司法解释（以下统称新行政诉讼法）对行政协议没有直接定义，而是在受案范围部分采用“列举＋兜底”方式明确政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议属于新行政诉讼法认可的行政协议类型。其他协议比如国有土地出让协议等是否纳入，因仍存在争议，未作明确列举，留待实践继续发展完善。
回顾我国学者对行政合同的研究，在界分行政协议和民事合同上着墨颇多。学界提出目的说、标的说、主体说、新主体说等学说。目的说注重协议签订的目的，认为只有为了国家行政管理目的签订的协议才是行政协议。“行政合同是指行政主体之间，或行政主体与相对人之间，为实现国家行政管理的某些目标而依法签订的协议。”[2]“行政合同是指行政主体为了实现行政目的（或为公共利益目的）而与另一方当事人就行政上的权利义
务互为意思表示并达成合意的法律行为。”[3]标的说侧重观察协议所产生的法律关系是否是行政法上的法律关系。“行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、变更或消灭行政法律关系的合意”。[4]“行政合同是以行政法上法律关系为契约标的，旨在发生、变更、消灭行政法上权利义务的意思表示一致的行为。”[5]主体说认为应看协议主体，有一方属于行政机关的，就可以视为行政协议。上述各判断标准侧重点各异，也各有其优劣。目的说在应用中存在一定难度，协议签订的目的是什么，带有一定主观性。政府采购协议，比如公路管理局采购公路养护服务，确保公路路面状况良好，本身属于公路管理部门的职责，可以认为养护服务采购协议是基于行政管理目的而签订的。但目前对将政府采购合同一概纳入行政协议范畴，走行政诉讼救济途径，还缺乏共识。目的说，因其容易被泛化解释，难以精准判别行政协议和民事合同的差异。标的说，在理论上相当自洽，符合逻辑，构建行政法律关系的协议行为当然归属行政协议，适用行政法律规范。若进一步追问，如何确定协议所构建的法律关系是行政法上法律关系，应该适用行政法律规范来调整？判断又陷入困难。标的说具备理论上的完备性，缺乏足够可操作性。主体说用于判断时简单易行，一方是行政机关的，就纳入行政协议。但该标准过于简单，难以获得共识。行政机关的“国库行为”，即某些情况下只以私法主体身份参与的协议行为，与普通民事合同没有差异，全部纳入行政协议范畴没有必要。
总体上看，行政机关签订的协议涉及三类活动。一类是与行政职权的行使有关的。比如物价行政部门为了做好价格监测，与定点商户签订价格监测协议。价格监测是物价部门行使行政管理职权的活动之一，价格监测协议可以列入与行政职权有关的协议。环境治理协议、土地征收补偿协议等都属于此类。第二类是与提供公共服务有关的。如政府投资设立的水厂、电厂与用户签订供水、供电协议等。该类协议在法国也纳入公务范畴，完全受公法规范约束。我国目前将供用电、水、气、热力合同纳入民事合同范畴。未来随着公共服务水平的不断提高，越来越多的行政管理活动趋向于将服务纳入其中，即寓管理于服务，更多体现服务要素，淡化管理要素，因此将公共服务类协议纳入行政协议范畴可能是发展趋势。第三类是政府以私法主体身份签订的协议。如德国行政法学上所称的“国库行为”或私经济行政，政府不居于公权力主体地位，而以私法主体身份进行法律行为，原则上适用民法规定。[6]由于目前我国学界对哪些协议应纳入行政协议范畴仍有争议，不宜将行政协议范围圈定得过大，多数潜在行政协议适用混
合型规范，即共同适用公法和私法规范，较合适的路径是先将特别重要、特别需要加入公法元素加以调整的合同纳入行政协议范畴，防止“公法遁入私法”之弊。综合权衡之下，在上述三类行政机关可能签订的合同中，宜将第一类即与行使行政职权有关的协议纳入行政协议范畴。
二、行政协议的特殊性
为行政协议圈定范围并未回答行政协议与民事合同的本质区别，二者的区别构成了将行政协议独立出来，以不同性质的法律加以规范的根本理由。多数国家的立法例都将公法合同视为不同于民事合同的单独类别。法国以公务、超越于普通法之条款以及所处的外部规范环境为标准，使公法合同完全受制于一套单独的法律规范体系。德国在行政法发展过程中逐步接受和承认行政合同，并由德国行政程序法对行政合同作出特别规定。学界往往误解，认为英美法系不区分公法合同和私法合同，实际上在美国，政府合同作为一类合同受到许多特殊规则的制约，甚至有专门的政府合同纠纷解决途径，各地的政府合同上诉委员会（Board ofcontract appeals）专门负责解决政府合同纠纷。因此使行政协议受到不同于私法合同的规则约束，是较为普遍的做法。相较而言，主张用统一的私法规则调整行政协议和民事合同的，在比较法上属于少数派。
各国对行政协议的特殊要求体现为多个方面，比如在选择签约对象时，有“最优适格综合指数”要求，包括价格、质量、信誉等都是最优的。为了获得最优的签约对象，需要高度透明、公平的竞争程序来决出签约者。所有的程序设计需要有正当性，符合正当程序原理。此外，还对契约能力有严格要求。契约能力非常复杂，通常包括三个方面，不得行贿、回扣或有其他利益承诺，一旦出现上述行为，美国法上可以终止合同，甚至认定合同无效。正是由于上述特殊性，某些有极端重要性，涉及公益性极强的协议，应纳入行政协议，受到上述特殊规则的制约。如矿产开发许可协议，涉及国家稀缺资源，若不受订约程序等特殊规则制约，容易导致权力寻租，形成严重的环境问题和社会问题，滋生腐败，侵害第三人利益，并可能加剧社会资源分配不均、形成两级分化、影响社会稳定。
三、行政协议司法审查的受案范围
尽管新行政诉讼法目前对行政协议采取不完全列举式立法例，但对行政协议司法审查的受案范围有如下几点可以明确：首先，应排除内部行政协议。比如行政协议中有些是不同行政主体之间为了行政协作等目的而签订的协议，可以称为区域行政协议。“从实践来看，区域行政协议是指那些有关政府及行政主管部门为了顺应区域发展的趋势，在不同行政区域间协调行政目标、裁撤制度藩篱、缓解权力冲突等方面协商一致而签订的一系列合意性书面文件的总称。”[7]行政机关上下级之间签订的协议、行政机关和公务员之间的协议都属内部行政协议。行政诉讼法不将行政体系内部的行政争议纳入司法审查，因此内部行政协议不能纳入受案范围。其次，具备抽象性的战略协议应被排除。行政主体签订的战略协议往往具有前瞻性，同时也非常抽象，对具体的权利义务规定不明确，不直接产生行政法上法律关系的变动，因此不宜纳入行政协议司法审查的受案范围。第三，法律规定属于终局裁决的涉及行政协议的行政争议，不纳人受案范围。终局裁决即行政机关的裁决具有最终性，不能再进入司法程序予以救济。这与行政诉讼法对受案范围的既有规定保持一致。第四，关于国防、外交的协议应排除。行政诉讼历来不管辖国家行为，因为带有高度政治性。另一方面，从正面角度看，目前仍只限于将与行政职权有关的行政协议纳入行政诉讼受案范围。
目前，与公共服务有关的各类协议如 PPP 协议等，总体上仍未纳入受案范围。政府采购协议适用私法。随着行政实践的发展，行政协议诉讼的受案范围还会逐步扩展，并不局限于新行政诉讼法现在明确列举的几类，比如国有土地出让协议等，还有纳入的可能。政府采购协议也不排除纳入行政协议范畴的可能。国外有立法例以合同标的额为标准，达到一定数额标准的，就纳入行政协议，由公法调整。这些做法在我国也有一定的借鉴价值。
四、行政协议的效力审查
行政协议的效力在行政协议司法审查中至关重要。对于有效的行政协议，协议双方需要承担继续履行、采取补救措施，违约赔偿等责任；对于无效行政协议，协议相对人可以诉请法院宣告协议无效。如何确认行政协议的效力？是否可以适用民事合同的效力判断法则？行政协议的效力状态除了有效、无效，是否还存在可撤销等状态？上述问题都有待回答。
（一）如何看待违法和无效的关系
在形式法治主义观念之下，以往把合法性和效力做较简单的对应，认为合法即有效，违法即无效。实质上，上述观念由于过于呆板僵硬，不适应实践发展的需要，已经得到调整。合法、违法是以法律规范为参照的单一维度判断，而效力判断本质上属于价值判断。合法性属于效力判断过程中的一个步骤，效力判断还包括合目的性、效率等价值判断。因此，出于效率的考虑，存在小的程序瑕疵的行为仍然可以被视为有效。合法行为由于不符合正义等价值，或极度不合理，也可以被认定无效。关于法律行为的合法性和效力的关系已经有深入的研究，[8]此处不展开讨论。在实质法治观念之下，合法性和有效性之间形成密切的多维度互动关系。行政协议作为一种行政法律行为，其效力受到合法性问题的影响可以产生多种法律后果。一类是导致无效。民事合同违反法律、行政法规中的强制性规定者，无效。行政协议存在严重明显违反强制性规定情形时，也可以认定无效。第二类是导致协议可撤销。行政行为一般违法导致行为被撤销是较常见的情形。行政协议行为也存在可撤销状态。行政协议可撤销包括两种情形：一是意思表示不真实，另一类是合法性欠缺。对第一种情形，有学者认为对于行政合同而言，“若相对人之意思完全不存在，则合同因欠缺行政作用的有效要件，应归于无效；若相对人之意思仅具有法定瑕疵，但因有行政机关的意思表示，则此种行政行为能完全有效成立，相对人不得要求撤销，行政合同无所谓得撤销的情形。”[9]实际上，实践中存在因意思表示要素欠缺真实性主张行政协议可撤销的诸多案例。[10]第二种情形下，合法性的欠缺同样可以导致行政协议可撤销。行政协议作为一种双方行政法律行为，存在一般程度违法时，同样可以被撤销。第三类是导致协议被废止。废止即协议效力终止，不对未来生效，但过去的效力仍然保留。第四
类是协议效力不受影响。对于轻微违法可补正的情形，协议效力不受影响。因此，行政协议的效力和合法性之间存在着复杂对应关系，需要具体情况具体分析。
（二）如何看待法律、行政法规的强制性规定
在判断效力问题时，时常需要解决合同法第五十二条规定的适用问题。根据合同法第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。“如果大量根据私人意志而成立的法律行为，一旦违反国家强制性规定便无端被宣告无效，国家强制性规定便有可能成为恶意当事人背信弃义的借口。这不但从根本上限制甚至剥夺了当事人在订立契约过程中应当弘扬的契约自由，令其在民事活动中寸步难行，而且在客观上也助长了一系列不正当甚至违法的法律行为。”[11]为此，最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第 15 条提出要正确理解、识别和适用合同法第五十二条第（五）项中的“违反法律、行政法规的强制性规定”，人民法院应当注意根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释（二）》）第 14 条之规定，注意区分效力性强制规定和管理性强制规定。应当综合法律法规的意旨，权衡相互冲突的权益，诸如权益的种类、交易安全及其所规制的对象等，综合认定强制性规定的类型。强制性规范介入民事法律行为，阻断其因意思自治产生的效力，其背后本身是利益衡量的结果，比如为了保护劳动者利益或为了维护公共利益，其保护较之于法律对理性人的自由意志保护更加重要。但另一方面，法律意志强行介入私人交易领域，又会使缔约自由原则受到破坏，因此在判断合同效力时，发现国家干预的界限和限度便极其重要。强制性规范和任意性规范的区分并不困难，通过分析条款结构，对条款进行字面解释可以获得结论。但管理性规范与效力性规范的区分则十分困难。有学者认为通过性质分析、指向分析、意图分析、利益衡量四步逐渐递进的分析过程可以在一定程度上避免认定困境。[12]也有研究认为所谓效力性强制规定和一般性强制规定如何具体认定，学说并未提出具体的操作标准，即使加上规范目的的考查，也不能改变这一公式的空洞性。[13]还有学者认为民法中的强行性规范可以分为强制性规范与禁止性规范。[14]作为法律行为效力判断标准的我国合
同法第五十二条第（五）项之规定不能是强制性规范，而只能是禁止性规范。[15]
民事合同本身的强制性规定条款适用产生众多疑虑，在行政协议效力判断时，是否亦应承继上述观点，亦将效力判断的依据局限于法律、行政法规中的强制性规定，并同时区分管理型规范和效力型规范呢？笔者以为不需要再做区分。行政合同签订的目的本身在于实现行政管理目的，一旦合同签订僭越既有的管理性规范，则无法与整体行政管理秩序相容，此时仍承认其效力，难免不符合行政实践的需求。其次，此处法律的范围是否仍限于法律、行政法规？笔者以为亦不尽然。在行政实践中，法律、行政法规、地方性法规、规章、规范性文件等构成行政机关依法行政的指引规范，因此不得因为效力层级不高，就否认其对行政机关自身的约束作用。只要是合法有效的规范，且具有实质拘束力，从行政法的角度就不能简单地置之不理。从国外立法看，无论是大陆法系还是英美法系，只要在位阶上优于行政协议，都可以作为协议合法性判断的依据。机械地限定于法律、行政法规，是形式主义法治观念的产物。行政主体进行行政协议行为时，不得违反各层级规范中的强制性规范。当然，在法院对协议的效力加以审查时，其所援引的法规范，按照现有的行政诉讼法立法，以法律、行政法规为依据，以规章为参照。当规章及其以下的规范性文件本身存在合法性问题时，法院可以在案件裁断时不予适用。进一步看，怎么看待强制性问题？首先，要看规范目的，或规范所保护的利益。用于判断合法性的规范本身必须是保护具有一定重要性的公益或私益的规范，即客观上具有显著重要意义的规范。由于规范目的的重要性显著，因此必须遵守。进一步而言，可以对规范目的做如下理解：对一个行为的禁止使一个行为不发生效力才与之匹配相称。如果合同效力无法衡平保护的法益，或者所保护的法益较轻，违反该规范的协议通常不予认定为无效，一般不认为属于强制性规定。总体上而言，强制性规定的范围不能过窄。
（三）行政协议中的“生效难题”
有些民事合同存在“生效难题”，即立法规定需要审批或备案后生效的合同，合同效力到底何时获得？认为合同自成立生效的，与审批或备案后生效的规则相悖。认为合同成立后尚未生效的，则合同双方何来申请批准或备案的义务？这意味着合同成立后，只要有一方故意拖延，不申请合同审批或备案，则合同永远无法生效，使合同另一方当事人处于极其不利的地位。该问题可以被称为该类合同的“生效难题”。对此，民法研究中针对第三方批准同意合同的效力状态做过很多研究。一种有解释力的观点认为已经成立但未获批准或同意的合同属于未生效合同，但其已经获得了一些效力，尤其是双方当事人及时将合同提交第三人，诚意履行申请、告知等手续的义务已经生效。[16]此时，合同尚未生效，这种义务的基础被很多学者归结为不同于合同效力的合同拘束力。合同拘束力即合同一旦依法缔结，就必须遵守，不得单方面变更或取消。拉伦茨、星野英一、王泽鉴、苏永钦等学者都表达过类似观点。[17]拘束力自合同成立时便产生，不同于合同效力。
行政协议的效力判断部分同样存在该问题。比如《江苏省行政程序规定》第八十条规定行政合同依照法律、法规规定应当经其他行政机关批准或者会同办理的，经批准或者会同办理后，行政合同方能生效。那么如何认定须批准协议在未获批准时的效力状态呢？实际上，协议的效力可以做不同分层。与行政行为甚至判决类似，协议的效力可以包括羁束力、确定力、实现力。协议订立后，有的效力随即产生，而有的则未必，由法律规定或者按照约定在另外的时间点产生。需要批准或备案的协议一般成立后，随即产生确定力和一定的羁束力，除非事先做了保留。确定力意味着协议一方不能反悔，不能重新寻找新的签约对象。羁束力意味着双方合同条款中权利义务内容的某些部分已经生效，需要履行必要的手续，给付必要的款项，为协议的下一步履行做好准备。这些权利义务对双方是有约束力的。协议标的的最终完全实现，可以经法定或约定晚于成立时间发生，比如需要经过批准或登记后完全实现协议标的，即完全生效。上述效力分层理论能较好地解释和回应行政协议的“生效难题”，同时也符合行政行为的一般效力理论。
五、行政协议审查中的其他问题
（一）行政协议的转让、变更、解除和撤销
行政协议在履行过程中会面临各类变化，每个环节都会衍生出规则上的疑惑。民事合同的转让、撤销、变更、终止规则是否能直接适用于行政协议？行政协议的上述变动是否还需要遵循什么特殊规则？
1．行政协议的转让
民事合同的转让一般没有特殊限制。针对特殊的合同种类，如建设工程承包合同，法律对合同的转包作出特别规定，禁止转包，只允许分包。这是基于建设工程承包合同本身的特殊性对合同转让的意思自治作出的特别限制。为了保证工程质量，防止层层转包导致承包主体资质的规定被虚化，从而产生上述规定。在行政协议领域，协议主体中相对人一方往往也需要具备一定的资格条件。如，2004 年《市政公用事业特许经营管理办法》对特许经营协议订约相对人的资格要求为：“（一）依法注册的企业法人；（二）有相应的设施、设备；（三）有良好的银行资信、财务状况及相应的偿债能力；（四）有相应的从业经历和良好的业绩；（五）有相应数量的技术、财务、经营等关键岗位人员；（六）有切实可行的经营方案；（七）地方性法规、规章规定的其他条件。”2015 年《基础设施和公用事业特许经营管理办法》第十七条规定，“实施机构应当公平择优选择具有相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况良好的法人或者其他组织作为特许经营者。鼓励金融机构与参与竞争的法人或其他组织共同制定投融资方案。特许经营者选择应当符合内外资准入等有关法律、行政法规规定。依法选定的特许经营者，应当向社会公示。”因此，行政协议转让也同样面临受让主体资格是否符合要求，是否因协议转让导致主体资格要求被虚化等问题。实践中还存在商业交易利用股权变更的方式，实质上变更协议相对方等情形，即行政协议的签约主体没有发生变更，但协议相对方的股权结构发生变动，导致实际控股主体产生变化，这在本质上也会导致主体履约能力、资质等各方面条件发生异动，因此在实践中，需要防止以股权
变更等各种变相手段导致协议主体资格要求被规避。在这点上，行政协议的转让规则比民事合同更加严格。
2．行政协议的变更、解除和撤销
新行政诉讼法所规定的行政协议争议大致分为两类：协议履行争议和协议单方变更、解除争议。以往学界对行政合同的研究多承认行政合同与民事合同的最大区别在于行政主体一方具有单方变更、解除合同的优益权。从新行政诉讼法上述二分式立法来看，即承认行政主体一方具有优益权。优益权的行使需要符合特定的条件。一般而言，如下状况是优益权行使的情形：第一，协议继续履行将导致重大的公益损失。第二，情势变更。即指因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，导致合同的基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力可能导致显失公平等情形。对行政协议而言，承认情势变更也是为了防止合同继续履行导致的公益损失。第三，行政协议的基础丧失。此种情形下的基础丧失和情势变更不同。比如土地征收补偿协议订立后，发现征收决定存在合法性问题，应当撤销，则征收补偿协议的基础丧失，此时可以变更或解除协议。变更和解除协议需要进行合理补偿。行政协议变更或解除如何确定补偿范围？是适用国家赔偿法还是民事赔偿法律规范都不清晰，有待进一步研究。总体而言，不能局限于只补偿直接损失，也不能突破可预见规则，即补偿的额度是协议主体在签订合同时能够预料到的，若解除或变更协议将会产生的损失。
值得一提的是，与行政主体行使行政优益权单方解除合同有关的，行政协议的任何一方主体在符合条件情况下可以单方变更、撤销协议。这是可变更、撤销行政协议中，合同主体行使变更、撤销权的结果。民事合同中关于可变更、可撤销合同的有关规定同样适用于行政协议。一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。同时，因重大误解订立的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。如上文所述，因意思表示真实这一要素欠缺导致的合同可变更可撤销，在行政协议中同样存在。因此在进行行政协议司法审查时，需要区分合同撤
销权的行使基础，是合同本身属于可撤销合同，还是行使行政优益权的结果。
（二）行政协议的违约责任
民事合同的违约责任规定是否能适用于行政协议？新行政诉讼法对行政协议争议的解决方式作了提示，违约方可能需要承担继续履行、采取补救措施、补偿、赔偿等责任，因此总体上而言，民事合同的违约责任规定可以适用于行政协议。但需要注意的是，民事合同的损害赔偿是可以涵盖直接损失和间接损失的，而行政协议中的违约赔偿是否如法炮制？虽然国家赔偿法确立了赔偿直接损失的原则，但从立法原意来看，行政协议并不是国家赔偿法的调整对象，因此不能径直认为行政协议赔偿也只赔偿直接损失。是否赔偿可得利益损失，需要视具体的行政协议种类而定。民事合约赔偿可得利益损失，大致是因为人们通过订立合约从事约定行为，本身有获得营收的目的，获利目的也是被私法所承认和保护的。而行政协议由于其特殊的公益目的，虽然某些情况下，可以兼容私人主体的赢利目的，但不得与公益发生冲突。如污水处理特许经营协议，一方面协议目的是为公众提供污水处理等公共服务，另一方面，也允许私人资本通过经营获得合理利润。然而一旦协议出现违约情形，需要赔偿损失，赔偿可得利益将极大危害政府方利益，并间接损及纳税人的权益，因此赔偿数额需要进行相应调整。一般而言，特许类行政协议，原则上不考虑可得利益的损失，只对直接损失进行赔偿。因为特许本身是一种经过授权的特别许可，被特许人从事的活动是对稀缺公共资源的占有和使用，因此其未来获利是以公共资源的占有、使用甚至处分为基础的。赔偿可得利益将使公益受到极大损害，故行政主体方违约对相对人造成损失，原则上只承担直接损失赔偿责任。
六、行政协议相关行政行为的效力审查
征地补偿协议基于土地征收决定而签订。税务和解协议、税务后续措施基于和解协议而发生。实践中，行政协议周边会存在与其相关的行政行为。由于行政协议和与之有关的行政行为之间的关系密切而又复杂，衍生出行政协议和与其相关的行政行为的关系问题。合同缔结前的行为合法性是否会影响到合同本身的效力？合同的效力是否对履行合同的行为合法性产生影响？或合同履约行为的合法性是否反过来影响合同的效力存续？与行政协议有关的行政行为可能是作为行政协议基础的、协议签订前的行为，比如特许经营权授予决定和特许经营协议的关系。也可能是基于行政协议而作出的后续行政行为，比如污染治理协议，行政机关的奖惩行为是基于协议内容在协议签订后作出的。一旦某一部分出现问题，是否会影响另一部分的效力状态？
针对行政行为后接续行政协议模式，有学者对此曾做过系统研究。程明修教授曾将上述关系做过如下几种解读：前阶段行政处分因后阶段契约缔结而终结、前阶段行政处分作为后阶段契约之生效要件、前阶段行政处分作为后阶段契约之交易基础、前阶段行政处分作为后阶段契约之法律原因等。但仍认为在运用双阶理论的前提下，希望建立一个抽象的理论，诠释前阶段行为效力对后阶段行为是否或如何影响之结论，似乎未竟其功。[18]除了认为合同订立前的行为合法性与合同本身效力不发生联系外，生效要件说认为决定违法，合同无效。交易基础说认为决定违法，合同可以做调整，如解除合约或终止合约。法律原因说认为决定违法，合同无效或只产生间接效力，即只产生返还请求权。[19]实践中，尽管对于理论解释观点不一，但处理方式往往雷同，即行政行为违法或无效，行政协议需要变更甚至终止。
针对行政协议后接续行政行为模式问题，不能一概而论，基于行政协议的行政行为的效力，有时效力会受到行政协议的影响，即行政协议本身的违法性会承继至行政行为。比如，治安承包协议如果违法，基于协议作出的行政奖励行为也属于违法，其效力会受到影响。但某些情形下，行政行为本身具有独立性，不当然承继行政协议的违法性。比如税收和解协议订立后，相对人不缴纳约定的税收数额，妨碍公务，税务机关可以对相对人作出处罚决定。该处罚是基于相对人的抗拒公务行为作出的，税收和解协议本身违法，并不意味着后续处罚当然无效。处罚决定的基础除了和解协
议，还有相对人的妨碍公务行为，因此审视行政协议和行政行为在违法性与效力的关联性，要视行政协议是否属于行政行为的主要构成要件而定。
【注释】
*本文系陈无风博士后在作者为内蒙古自治区三级法院行政审判业务培训班授课讲稿基础上整理完成，特此致谢
[1]新法实施以后，行政合同（协议）的应用更加普遍。本文视语境交替使用“行政合同”与“行政协议”，不作特别区分
[2]胡建森：《行政法学》，法律出版社 2003 年版，第 282 页
[3]杨解君、陈泳梅：“中国大陆行政合同的纠纷解决：现状、问题与路径选择”，载《行政法学研究》2014 年第 1 期。
[4]余凌云：《行政契约论》，中国人民大学出版社 2006 年版，第 40 页。
[5]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 327 页。
[6]吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社 2005 年版，第 11 页。
[7]熊文钊、郑毅：“试述区域性行政协议的理论定位及其软法性特征”，载《广西大学学报（哲学社会科学版）》2011 年第 4 期。
[8]江必新：“行政行为效力判断之基准与规则”，载《法学研究》2009 年第 5 期。
[9]张家洋：《行政法》（增订 3 版），三民书局 2002 年版，第 526 页。
[10]安徽省滁州市中级人民法院（2015）滁行初字第 00008 号行政判决书。
[11]刘玉杰：“论违反强制性规定的法律行为效力—来自德国法的实践与启示”，载《兰州学刊》2008 年第 11 期。
[12]陈旭：“以强制性规定类型识别为导向的合同效力认定”，载《人民司法》2010 年第 14期。
[13]苏永钦：“合同法§52（5）的适用和误用—从民法典的角度论转介条款”，
[14]史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 12 页。
[15]许中缘：“禁止性规范对民事法律行为效力的影响”，载《法学》2010 年第 5 期。
[16]吴光荣：“行政审批对合同效力的影响：理论与实践”，载《法学家》2013 年第 1 期。
[17]刘贵祥：“论行政审批与合同效力—一以外商投资企业股权转让为线索”，载《中国法学》2011 年第 2 期。
[18]程明修：“公私协力法律关系之双阶争讼困境”，载《行政法学研究》2015 年第 1 期。
[19]程明修：“公私协力法律关系之双阶争讼困境”，载《行政法学研究》2015 年第 1 期。