政府对拟征收丌劢产的管制
摘要 : 政府为了防止增加征收补偿的成本，会管制拟征收不动产。管制的模式可以分为禁止制、许可制和间接管制模式。政府对拟征收不动产的管制构成对财产权的限制，如果超过一定限度，就有可能构成征收。中国法上对拟征收不动产的管制规定，除了对物的管制之外，还包括了对人的管制，这与国家的生存照顾义务相关。
关键词 : 征收；不动产；管制；财产权；补偿
公平补偿是征收的“唇齿条款”。计算被征收不动产的价值时，要考虑该不动产的最好用途，只有在极其例外的情形下，才采用成本加成的估算方法。[1] 在中国法上，对征收的不动产应按同类地段的不动产之市场价值补偿，而市场价值远大于建造不动产的成本。公平补偿作为征收的“唇齿条款”，其功能是防止政府的“财政错觉”——政府必须理性地计算，征收是否“合算”。[2] 但“唇齿条款”防止政府的财政错觉后，有可能会支持不动产所有人的“财政错觉”，加剧不动产所有人在即将被征收的不动产上过度投资的道德风险，导致补偿费用急剧攀升。[3]86-89政府对拟征收不动产的管制提上日程，《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定：“房屋征收范围确定后，不得在房屋征收范围内实施新建、扩建、改建房屋和改变房屋用途等不当增加补偿费用的行为；违反规定实施的，不予补偿。房屋征收部门应当将前款所列事项书面通知有关部门暂停办理相关手续。暂停办理相关手续的书面通知应当载明暂停期限。暂停期限最长不得超过 1 年。”当我们进入比较法的视野，就能发现中国的这一立法并非孤例。于是，我们就有可能在比较法的框架内，厘清该规范含义射程,进一步讨论其合宪性，并在此基础上分析管制的限度。
一、立法例的列举与归纳
按照通常的法律分类，我们选取英国、美国为英美法系的代表，选取德国、法国为大陆法系的代表，此外，为照顾样本的多样性，选取了一个亚洲国家即韩国为样本。研究外国法的根本目的在于为研究中国法提供某种参照，因此，研究中国立法例就显得颇为重要。基于这种考虑，该部分首先清理中国立法例。
在比较外国立法例的过程中，我们发现：传统的法系分类无法整齐地照搬到本文中，英国法与美国法对拟征收不动产的管制并不类似，德国法与法国法对拟征收不动产的
管制大相径庭，亚洲国家和地区对拟征收不动产的管制也形态多样。依据管制措施的家族相似性，本文只能打乱传统的法系分类，将管制措施类似的国家罗列在一起。
（一）中国立法例 1.大陆地区的立法例
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定的“等不当增加补偿费用的行为”给地方立法开放了空间，于是，各地方立法在规定“不得新建、改建、扩建、改变房屋用途”之外，增加了许多其它管制措施。这些管制措施包括：[1]
禁止租赁。规定了这种管制措施的地方包括：北京、天津、上海、重庆、浙江（以上为省级行政区划）、沧州、石家庄、青岛、菏泽、宿迁、常州、苏州（以上为省辖市）。
禁止入户和分户。规定了这种管制措施的地方有：北京、上海（以上为省级行政区划）、本溪、锦州、沧州、榆林、济宁、连云港、宿迁、蚌埠、常州、苏州、南宁（以上为省辖市）。
禁止所有权变更（包括所有权登记、抵押登记、产权分割、不动产买卖）。规定这种管制措施的地方有：上海、重庆（以上为省级行政区划）、锦州、沧州、石家庄、淄博、青岛、菏泽、连云港、宿迁、蚌埠、常州、无锡、苏州、绍兴、南宁（以上为省辖市）。
停止以被征收不动产为注册地的工商、税务登记、事业单位和社会团体登记。规定了这种管制措施的地方有：北京、上海、重庆（以上为省级行政区划）、本溪、锦州、沧州、淄博、青岛、济宁、菏泽、连云港、宿迁、蚌埠、泰州、常州、苏州、绍兴、南宁（以上为省辖市）。
禁止续建（已依法取得建房批准文件，尚未建造完毕的）。规定了这种管制措施的地方有：本溪、榆林。
禁止装饰和装修。规定了这种管制措施的地方有：菏泽、许昌、宿迁、常德、娄底、怀化。
禁止种植或养殖。
规定了这种管制措施的地方有：常德、娄底、怀化。
停止房产公证。规定了这种管制措施的地方有：宿迁、苏州。
按照不同的标准，可以对上述庞杂的管制措施做出各种分类。按照管制的对象，可以将上述管制措施分为对拟征收不动产本身的管制和对利用拟征收不动产的管制；按照管制的行为属性，可以将上述管制措施分为对事实行为的管制和对法律行为的管制；按照管制的目的，可以将上述管制措施分为避免法律关系复杂化的管制和为避免增加补偿费用的管制；按照管制措施的效力属性，可以将上述管制措施分为对事的管制和对人的管制。如下图所示：
分类标准
管制种类
管制措施
按管制对象分类
对拟征收不动产本身的管制
禁止新建、禁止改建、禁止扩建、禁止续建、禁止装饰和装修、禁止种植和养殖
对利用拟征收不动产的管制
禁止改变用途、禁止租赁、禁止入户和分户、禁止所有权变更、停止以被征收不动产为注册地的工商、税务登记、事业单位和社会团体登记、停止房产公证
按管制的行为属性分类
对事实行为的管制
禁止新建、禁止改建、禁止扩建、禁止续建、禁止装饰和装修、禁止种植和养殖、禁止改变用途
对法律行为的管制
禁止租赁、禁止入户和分户、禁止所有权变更、停止以被征收不动产为注册地的工商、税务登记、事业单位和社会团体登记、停止房产公证
按照管制的目的分类
避免法律关系复杂化的管制
禁止租赁、禁止入户和分户、禁止所有权变更、停止房产公证
避免补偿费用增加的管制
禁止新建、禁止改建、禁止扩建、禁止续建、禁止装饰和装修、禁止种植和养殖、禁止改变用途、停止以被征收不动产为注册地的工商、税务登记、事业单位和社会团体登记、
按照管制措施的效力属性
对事的管制
禁止新建、禁止改建、禁止扩建、禁止续建、禁止装饰和装修、禁止种植和养殖、禁止改变用途、禁止租赁、禁止所有权变更、停止以被征收不动产为注册地的工商、税务登记、事业单位和社会团体登记、停止房产公证
对人的管制
禁止入户和分户
2.我国台湾地区的立法例
我国台湾地区《土地征收条例》第二十三条规定，被征收土地或土地改良物自公告日起，除于公告前因继承、强制执行或法院之判决而取得所有权或他项权利，并于公告期间内申请登记者外，不得分割、转移或设定负担。土地权利人或使用人并不得在该土地为建筑改良物之新建、增建、改建或采取土石、变更地形或为农作物之增加种植。其与公告时已在工作中者，应即停止。[2]
我国台湾地区《土地法》第二百三十二条有类似规定，第二款规定，前改良物之增加或继续工作，该管直辖市或县（市）地政机关认为不妨碍征收计划者，得依关系人之申请特许之。——常态下，许可为一般，不许可为例外；征收状态下，禁止为一般，特许为例外。[3]
我国台湾学者将上述管制措施理解为征收公告的“闭锁效力”，即征收公告对拟征收不动产所有人的权利构成某种限制，好像用锁锁住了一样。[4] 我国台湾法上对拟征收不动产的管制措施相对简单，可将其分为对法律行为的管制和对事实行为的管制。如下图所示：
管制种类
管制措施
管制例外
对法律行为的管制
不得分割、转移或设定负担
公告前因继承、强制执行或法院之判决而取得所有权或他项权利，并于公告期间内申请登记
对事实行为的管制
不得在该土地为建筑改良物之新建、增建、改建或采取土石、变更地形或为农作物之增加种植
该管直辖市或县（市）地政机关认为不妨碍征收计划者，得依关系人之申请特许
（二）德国和韩国立法例 德国和韩国对拟征收不动产的管制采用了近似的立法例，即采用许可制：拟征收不动产的所有人意图对不动产做某类使用时，必须得到有关机关的许可。
德国《建设法典》第一百零九条第一款规定，“自公告征收程序启动之日起，第五十一条所指的法律程序、计划和分割须经征收机关书面批准。”第二款规定，“仅当有理由认定法律事件、计划或分割使实现征收目的成为不可能或显增其困难时，征收机关方可拒绝批准。”第五十一条所指的法律程序包括：分割土地，处分土地或在土地之上设定权利，或履行与别人签订的有关购买土地、使用土地或在土地（包括整块土地或部分土地）上建造建筑物的协议，或者设立、改变、取消公共地役权；对土地表面做重大改变或其他有可能导致价值增加的其他改变；建造建筑物或对建筑物做导致价值增加的改变。
[4]
韩国《土地征收法》第二十五条规定，“做出事业认定的公告后，无论是谁，关于被公告的土地，均不得变更其形态质量而导致其使用障碍；被公告土地上建筑物的建筑或大修缮，工作物的设置或物的附加、增置，均须事先得到相关主管机关的许可；否则，违反者应承担恢复原状的义务，并无权请求损失补偿。”[5]
观察上述立法例，可以看出，德国立法例和韩国立法例尽管极为接近，但仍然存在细微的差别。德国管制与拟征收不动产相关的事实行为和法律行为，而韩国则只管制事实行为；德国将许可规定为一般，将不许可规定为例外，即只有财产权人行使权利的行为使实现征收目的成为不可能或显增其困难时，才不予许可，韩国则没有这种区分；韩国对拟征收土地的管制比对拟征收建筑的管制严苛，德国则没有这种区分。总体上看，韩国法上的管制严于德国法上的管制。如下表所示：
国别
受到管制的行为
许可制度
事实行为
法律行为
受管制行为的限度规定
许可机关
禁止许可范围
德国
建造建筑物
土地分割，设立土地负担，处分土地，履行与土地相关的使征收目的成为不可能或显增其困难的其他行为
征收机关
无
协议，设立、改变或取消公共地役权
韩国
变更土地形态质量而导致其使用障碍、被公告土地上建筑物的建筑或大修缮、工作物的设置或物的附加或增置
无
无
相关主管机关
变更拟征收土地的形态质量而导致其使用障碍
（三）法国、英国和美国立法例 法国《公用征收法典》第三章第三节第二款规定第 L13－14 条规定，“若根据改善建设发生时间或其他任何情形而认定改善行为旨在获得更多的赔偿，则已经对不动产、对工业或对商业资产实施的诸如建设、栽种、各种装设、商品收购等一切性质的改善建设，即使发生于征收命令之前，亦不得获得任何补偿。若无相反之证据，第 L11－1条规定的调查开始以后的改善建设，均应推定为以获得更多补偿为目的。”[6]
英国 1965 年《强制购买法》第一部分第五条第 2E 项和 1991 年《规划与补偿法》三部分第六十七条第 2E 项规定[7] ，征收补偿的价格是丌劢产在征收通知发出日的价格。这就意味着，财产权人在征收通知发出后，对拟征收丌劢产的改造将得丌到仸何补偿。
[8]
美国“模范征收法典”第 1009 条（a）项规定，[9] “ 除非法院禁止，被告可以在原告依授权占用拟征收不动产以前按合法意图使用。此后，被告仅能在原告同意，且遵守原告之限制时使用。依本节的使用包括在不动产上工作、种植、耕作、收获庄稼。被告所获补偿的数额应包括因法院对其使用财产的权利施加限制导致的损失。”如果拟征收不动产的财产权人为多获补偿而过度投资，则不是“按合法意图使用”，征收人可依该条（b）规定，请求法院发出禁令。
从上述三个国家的规定来看，政府对拟征收不动产基本都不进行直接的管制。法国通过不予补偿“恶意”增加的不动产价值，且将证明“善意”投资的责任加于财产权人，让拟征收不动产的财产权人不再有对拟征收不动产投资的制度激励；英国规定计算拟征收不动产价格的日期为征收通知发出的日期，使得拟征收不动产的财产权人在得到征收通知后，因考量自己的利益而“自觉”不增加政府的补偿负担或妨碍征收；美国原则上不管制，但对财产权人恶意使用拟征收不动产的行为，政府可以请求法院颁发禁令，从而将政府的管制变为法院的管制。
我们可以对上述三类立法做一个大致的总结，直接规定禁止某些利用拟征收不动产方式的，可以称为禁止制的管制模式；规定某些利用拟征收不动产的方式需获政府许可的，可以称为许可制的管制模式；不规定对拟征收不动产的管制，但通过其他制度安排，同样达到管制效果的，可以称为间接管制模式。如下表所示：
管制模式
国家或地区
禁止制
禁止无许可例外
中国
禁止有许可例外
中国台湾地区
许可制
许可无禁止
德国
许可有禁止
韩国
间接管制
通过补偿达管制效果
法国、英国
通过法院管制
美国
二、政府管制拟征收不动产的合宪性解释
拟征收的财产被划定后，财产的所有权仍未发生转移。宪法意义上的财产权不仅保护所有人对财产标的的拥有，也保护财产所有人对财产权的自由利用[5]32 ，但政府的管制却使完全意义上的所有权缺损。财产所有人为什么要忍受此种不便？管制的合宪性如何证明？
（一）财产权的社会义务 务 财产权并不是一个绝对的概念，财产权负有社会义务，这是政府管制财产的基本宪法依据。[6]
1919 年，德国《魏玛宪法》第一百五十三条第三款规定：“所有权负有义务，财产权的行使要以公共福祉为目的”。这是第一次将财产权的社会义务载入宪法，德国 1949年基本法完全继承这一规定，“财产权负有义务。财产权的行使应当同时服务于公共福利”。日本 1946 年宪法第二十九条也仿效这一规范，规定财产权的社会义务。
在德国法上，财产权社会义务的基础是基本法第二十条第二款确立的“社会国原则”，[7] 社会国原则时常补强解释政府对财产权的限制。社会国原则的出现是对自由资本主义所带来的负面后果的修正，根据该原则，立法者负有义务去建立“公正的社会秩序”。为此，立法者必须特别保护弱势群体，实现“为所有人提供有尊严的生活”的目标，并努力“使有产者和无产者的法律保护水平逐渐接近”，以达到“社会平衡”。[8] 社会国原则之所以可用来补强对财产权限制的解释，是因为如果个人不当地使用自己财产，会导致社会不公或社会失衡。
政府提出征收申请后，如果不动产所有人未经征收机关许可，恣意使用自己的财产，使得征收目的落空，或者显著增加征收的困难，就违背了财产权“服务公共福利”这一目标，政府当然可以依照社会国原则予以管制。
（二）警察权（ police power）
）
在普通法世界里，警察权是管制拟征收不动产的依据。警察权中的警察源自希腊语中的 polis，经由法语进入英语。[9]461美国宪法文本没有警察权以及与之相同的表述；1827 年以前，联邦最高法院也从未使用这个词。1877 年以前，也无法在法院判决中找到该词的明确的基础。
美国法律界对警察权的理解基本都来源于布莱克斯通。立法机构用布莱克斯通有关警察权的分类建构新的法典，[10]28法院用布莱克斯通的观点界定警察权的范围，[11] 学者援引布莱克斯通的观点做比较分析。[12] 布莱克斯通如何理解警察权呢？
“我所指的公共警察和经济意味着对王国的正当管制和对国内法意义上的命令：一个国家里的个人，就像一个治理良好的家庭成员，必须服从于普遍的一些规则，这些规则是为了保持行为适度、良好的邻里关系、状态良好；每个人都优雅、勤奋、不越其位。”[13]162
布莱克斯通对警察权做了一个近乎法律家长主义的理解，警察权的外延及其宽泛，这种宽泛的理解进路传到了美国：警察权几乎可以指各种管制，甚至可以理解为一种基于主权而产生的权力，可以指宪法明文列举的各种政府权力之外的任何与管制相关的权力。这种宽泛的理解可以从美国宪法第十修正案中找到依据。“宪法既未委托给合众国，亦未禁止各州行使的权力，分别保留给各州和人民。”尽管开国之父们并未明确使用警察权的概念，但从《联邦党人文集》第十七篇、第二十五篇、第三十一篇、第三十二篇、第四十五篇说明，[14] 宪法之父对警察权的理解非常接近布莱克斯通。
1827 年，在马歇尔法官书写的布朗诉马里兰州案（Brown v. Maryland）中，警察权被第一次用来表述美国拥有的管制权。该案是一个有关进出口管制的案件，马歇尔法官认为美国有管制进出口的权力，并将这种权力与为了安全而进行的枪炮进口管制相提并论，“毫无疑问，美国有，应该有警察权。”[15]
1904 年，时任芝加哥大学的著名法学和政治学教授恩斯特·富容德（Ernst Freund），通过总结法院援引警察权理论的判决，归纳出警察权的两个主要特征：“它的目标是直接保护促进公共福利，其手段是限制和强制。”[10]3
1905 年，美国法历史上的洛克纳时代来临，以洛克纳诉纽约案（Lochner v. New York）为标志，联邦最高法院挥舞实质性正当程序的利剑，对各类管制立法做严格的合目的性审查，只有为了保护公共健康、公共安全和公共道德的管制才是合宪的。[16] 警察权的概念极度收缩。但 1937 年，洛克纳时代结束，以西部海岸大酒店诉帕里什案（West Coast Hotel v. Parrish）为标志，[17] 警察权的概念重新被拓宽，迄今为止，正如国会编纂的《美国宪法：分析和解释》对警察权的解释，“政府有提升公共安全、公共健康、公共道德、公共便利和总体财产的固有权力”，也就是说，“该权力不限于处理违法、反秩序或不卫生。”[18]
从警察权概念漫长的变迁史来看，该概念在历史上存在三重含义：最宽的含义，是主权概念的延伸，指国家基于主权解释出的所有权力；最窄的含义，仅指政府为了保护公共健康、公共安全和公共道德进行管制的权力；较宽的含义，指政府为提升公共安全、公共健康、公共道德、公共便利和总体财产进行管制的权力。这三种警察权概念在美国宪法中都可以找到依据，法院理解的警察权是较宽意义上的警察权概念。
如何从警察权的概念中解释出国家对拟征收不动产的管制呢？依然要追溯到布莱克斯通的理论。在普通法上，很早就传诵着一个古老而熟悉的格言，“按照不损害他人的方式享受自己的财产（Sic utere tuo ut alienum non laedas）”。这句格言最早出现在格林威尔 1187 年编辑的“英王国法律和习惯中”，[19]336成为政府管制私人财产的基本理由。布莱克斯通将不妨碍他人使用财产的规则视作应由政府执行的规则，并认为这一权力来自警察权。[13] 美国法上对财产管制的理论深受布莱克斯通影响，认为财产的使用如妨碍他人或公共福利，就是有害使用，政府就可以管制。
财产所有人在知悉财产即将被征收时，大肆追加投资，从而增加补偿成本，就构成对公共福利的损害。因此，政府可以援引警察权管制拟征收不动产。
（三）中国法上政府管制拟征收不动产的合宪性解释 警察权在美国上是一个宪法文本中没有出现，法院援引学者著述，经由宪法解释总结出的概念。要借鉴甚至抑制这个概念难度太大：我们首先必须找到一个与美国法意义上的警察权概念接近的中文语汇，因为警察权在中文语境中具有完全不同的含义；其次，如果我们一定要在中国宪法文本中搜寻“列举权力”之外的“剩余权力”，并将其理解为警察权的话，该权力属于全国人大，[10] 但中国法上对拟征收丌劢产的管制立法，大多丌是法律，而是行政法规及其以下的立法规定的，这会导致大量的违宪问题，不合宪性推定原理丌符；复次，按照中国法律体制，我们只能从文本开始推导，要总结中国宪法文本中的警察权概念，旷日持久。
能否从中国宪法文本中解释出财产权的社会义务？中国宪法文本不缺社会国原则，经由解释，社会主义原则完全可以兼容社会国原则的一般理念。[6] 但德国法上财产权的社会义务来自财产权条款的直接规定，并非从社会国原则推导出来的，社会国原则只是补强财产权的社会义务。德国基本法的财产权条款是一个三阶模式的结构，即保障、义务、征收，中国宪法文本中的财产权条款是两阶模式的结构，即保障、征收，[20]在德国法上用作补强财产权社会义务的社会国原则，在中国法上就要用作推导财产权社会义务的基本原理。如何经由解释，将社会国原则嵌入财产权规范，从而推导出财产权的社会义务？这需要漫长的法律解释作业。
我们能否换一种思路，直接从宪法第十三条开始推导？中国宪法文本第十三条规定，“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。”“合法”、“依照法律规定”本身就开放了对限制财产权的可能。此外，如果财产权保障的概念已扩充到保障财产权人不仅拥有财产标的，还包括自由行使财产权的权利，那么，“合法”的概念还可以解释为：不仅财产的来源要合法，财产权的行使也要合法。因此，法律形成了财产权，也规定了财产权的行使方式。因此，政府对拟征收不动产的管制，本身就内含在中国宪法第十三条的含义射程中。但这一思路显然虚化了立法限制财产权的合宪性问题，政府可以经由立法限制财产权，但这种立法依然面临合宪性拷问——不是任何对财产权限制的立法都是合宪的，因此，政府对拟征收不动产的管制之合宪性问题，还需进一步追问。
政府对拟征收不动产的管制是对财产权的限制，中国宪法第五十一条是对基本权利限制的一般性条款，我们能否从宪法第五十一条中解释出政府管制拟征收不动产的合宪性？中国宪法第五十一条规定，“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”从中国宪法对基本权利的限制性规定中，预设了国家利益作为基本权利限度的边界意义。如果将征收理解为一种政府和私人之间的强制交易，[11] 当事人对拟征收丌劢产的添附、通过设置抵押等行为使丌劢产上的法律关系复杂化，丌会影响其自身的利益，但因自己的微小利益，就导致大量的财政资金浪费，这是对国库利益的损害，这是一种典型的国家利益。
[21] 因此，如果说政府对私有财产的征收要受制亍公共利益的束缚的话，财产权人对拟征收丌劢产的利用行为，也要受到宪法第五十一条规定的国家利益的限制。政府管制拟征收丌劢产的合宪性就可以从此推导而出。
三、政府管制拟征收不动产的限度
政府管制拟征收不动产的目的是防止不动产所有人的“财产错觉”，从而防止征收目的落空或征收成本剧增。但不容否认的是，政府在征收不动产以前，不动产的所有权人并未变更，其财产权仍然完整，政府对拟征收不动产的管制必须控制在一定限度。这种管制的限度如何界定？
（一）不能侵犯财产权的实质内容 德国基本法规定了财产权的社会义务，而且规定了法律对财产权的形成功能，[12] 加上合宪性推定原则，法律规定政府管制拟征收丌劢产，一般丌会发生违宪之虞。但如果仸由立法者以财产权的社会义务为由，通过立法恣意限制财产权，则财产权就会“空洞化”甚至被“连根拔起”。这就要回到德国基本法第十九条第二项，“ 基本权利之实质内容绝不能受侵害”，即所谓基本权利的“重要本质保障”。[22]412
德国法上对基本权利的限制必须符合“比例原则”，该原则要求政府必须在限制基本权利的目的和限制基本权利的手段之间衡量，不能不择手段地追求目的的实现。政府管制拟征收不动产的目的是便利政府即将开始的征收，但实现这一目的不能掏空财产
权的“实质内容”，否则构成征收。如何判断政府对拟征收不动产的管制是否掏空财产权的“实质内容”，从而构成征收？
关于征收的理论，“特别牺牲理论”和“可期待（忍受）性理论”分别为德国普通法院和德国行政法院采用，且分庭抗礼日久，但并非截然对立。[22]430就政府对拟征收不动产的管制而言，“可期待（忍受）性理论”更易于操作。因为政府管制拟征收不动产，意味着已经将拟征收的不动产与其他不动产分割开来，构成特别牺牲已无疑义，问题是这种牺牲的程度如何。可期待性理论认为，财产权的社会义务“是对财产权轻微的侵犯，而且，可以期待人民忍受之。例如位于高速公路、铁路旁的居民，必须忍受噪音，故，财产负有义务，是因为该义务不侵及财产权之实质也。但是，征收是对人民财产权极为严重之侵犯（剥夺所有权等），非财产权之负义务也。”[22]412
（二）管制性征收 美国法上，依警察权的管制与征收的边界一直是法律界聚讼纷纭的问题。如果属依警察权的管制，一般无需补偿；如果依警察权的管制逾越一定的边界，则构成管制性征收。问题是，依警察权的管制与征收的边界到底在哪里？
物理性入侵（Physical invasion）理论，即政府只要物理性地侵入私有财产，即构成征收。依据这一理论，政府在依据警察权管制不动产时，如果事实上侵入私有财产，毫无疑问构成征收。[23]
有害使用理论，即政府对财产权的有害使用，可依警察权管制，不构成征收，无需补偿。哈兰（Harlan）法官最早在缪格勒诉堪萨斯州案（Mugler v. Kansas）中阐述了依警察权的管制与征收的边界。[24] 在哈兰法官看来，依警察权的管制与征收之间存在实质性的界限，依警察权的管制仅及于财产权的有害行使。如果财产权的行使无害，政府的管制导致财产权人损害，就构成征收。[24]679在哈兰法官生活的时代，政府管制范围较窄，按照哈兰法官的观点区分依警察权的管制与征收意义重大，且一目了然。但随着政府管制范围的扩大，政府对财产的管制颠覆了哈兰勾画的图景：对土地的分区合宪性如何解释？对价格的管制如何解释其依据？但哈兰法官的观点对区分依警察权的管制和征收仍然意义不可小觑：对财产权的有害行使，政府可以依警察权管制，不构成征收，也无需补偿。当然，这一命题的反命题不成立，也就是说，对财产权的无害行使，政府依警察权的管制不一定构成征收，还要综合其他因素判断。
价值缩减理论，即政府的管制导致财产价值全部毁损，或接近全部毁损时，构成管制性征收；如果是轻微的损害，则不构成征收，无需补偿。霍尔姆斯（Holmes）法官采用了另外一条路径区分依警察权的管制和征收。他认为，第五修正案中的“公平”意味着对政府和财产权人都要予以约束，“财产被征收时，不能从绝对的字面意义理解宪法要求的公平补偿；如果财产权人没有被夺走太多，为了公共目的，政府也可不予补偿”。[25] 按照霍尔姆斯的理论，在判断政府的管制行为是否合宪时，很大程度上取决于该行为引起的受管制财产损失的程度。
上述三种理论在判断政府行为是否构成征收时并行不悖，具体到政府对拟征收不动产的管制，对两种管制情形可以精确“归档”：管制伴随物理性侵入，是征收，需要补
偿；政府管制财产权的有害行使，不构成征收，无需补偿。政府管制不涉及财产权的有害行使，且不伴随物理性侵入时，考量财产价值贬损的程度。[13]
（三）中国法上的管制限度 《国有土地上房屋征收与补偿条例》没有明文规定政府管制拟征收不动产的限度，总则第三条规定的征收与补偿原则是决策民主、程序正当、结果公开，并不包含比例原则。中国目前没有行政程序法典，当然也无法总体上规定比例原则。但如果我们不求全责备，比例原则依然可以从各种行政法的渊源中解释出来。首先，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定受管制行为的性质是“增加补偿费用”，这就大体框定了管制的边界，财产权人与“增加补偿费用”无关的行为不受管制；其次，国务院 2004年发布的《全面推进依法行政实施纲要》规定：“行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素的干扰；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式”，这段文字已大体上表达出了比例原则的基本内容；再次，政府对拟征收不动产的管制主要通过“不许可”的方式，此类管制大多要受制于《行政许可法》，《行政许可法》体现了比例原则的基本精神：许可为一般，不许可为例外。[14]
政府对拟征收不动产的管制违反比例原则，实质性掏空财产权的内容，能否套用“管制性征收”的概念，为要求政府补偿扫清障碍？也正是在这个节点，征收立法屡遭批评：“我国现行法律基本上不承认管制性征收制度，此诚为我国征收法制中应予弥补的一大缺陷。[20]31[26][15] 这种批评并丌公允：美国法上的管制性征收概念并丌来自成文法，美国宪法和各州的征收立法并没有这个概念，德国法上也没有这个概念。美国法上的管制性征收概念来自法院的判例，法院通过实质性的理解征收的含义，从而解释出管制性征收的概念。其实，征收立法肯定是以典型的征收样态为规范对象，而管制性征收显然是一种“非典型”的征收，丌可能通过立法穷尽。如果从中国宪法第十三条的征收概念解释出管制性征收概念尚需大费周章，且不原旨主义解释龃龉的话， [16] 中国法上还有一个不管制性征收概念非常接近的概念：征用。管制性征收丌外指示：财产权人虽然没有改变，但管制的效果已不征收无异，中国法上的“征用”在这点上不管制性征收几乎异曲同工。王兆国在《关亍<中华人民共和国宪法修正案>（草案）的说明》中说：“征收和征用既有共同之处，又有丌同之处。共同之处在亍，都是为了公共利益的需要，都要经过法定程序，都
要依法给予补偿。丌同之处在亍，征收主要是所有权的改变，征用只是使用权的改变。”既然征收和征用都要求政府补偿，我们何必吊死在“征收”这一棵树上？政府管制拟征收丌劢产，违反比例原则，导致财产权人利益严重受损，事实上就是政府为了便利将来的征收，改变了使用权状态，符合征用的构成要件，政府应予补偿。
四、余论
《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十六条规定的政府对拟征收不动产的管制是“对物主义”的，即政府管制的对象是财产权人对不动产的利用行为，目的是防止财产权人不当增加补偿费用。但综观各地方立法，政府的管制已经渗透到“对人主义”的疆域：比如不得入户和分户。在“对物主义”的征收补偿模式中，人是不在场的——几个所有人、或房屋里住着几个有户籍的人，对补偿不产生影响。如果我们善意地理解地方立法规定的“不得入户和分户”，这种立法的宗旨何在？这种“对人主义”的管制合宪吗？
中国宪法文本是社会主义性质的宪法，大量规定国家对公民的生存照顾义务。[17] 在征收立法中，这种生存照顾义务转化为征收补偿中的“对人主义”，比如优先安排保障房，保障房的大小又不被征收房屋内的户籍人口相关，在征收遇阻时，政府甚至将这种生存照顾义务的履行作为换取财产权人合作的筹码，在“维稳”的强势话语中的大行其事。
[18] 亍是，“丌得入户、分户”式的“对人主义”管制措施出现在地方征收立法中。
征收就是征收，生存照顾义务尽管很重要，但不能合宪地出现在征收后的补偿程序中。如果不恰当地将国家的生存照顾义务与征收关联，就会出现两个方面的合宪性困境：第一，不动产没有被征收的公民，哪怕居住面积大大小于标准，却因自己的不动产未被征收而无法得到生存照顾，至少是在不动产被征收的公民之后享受生存照顾。不动产被征收的公民，一方面得到了相当于市场价值的补偿或安置，另一方面又享受政府的生存照顾，有违宪法上的平等权规范。第二，应该享受国家生存照顾的不动产所有人，不动产没有被征收时无法得到生存照顾，只有不动产被征收时才享受生存照顾，即以财产被征收作为享受生存照顾的条件，这显然是一个不相关考虑。如果将国家的生存照顾义务与征收程序剥离，则政府“对人主义”的管制没有合宪的空间。
此外，《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定了对征收房屋的补偿，同时 “收回”国有土地使用权。在逻辑上是否可以得出这样的结论：房屋濒临倒塌的财产权人，被禁止新建、扩建、改建房屋，房屋最后倒塌，财产权人是不是只能依照《国有土地管理法》第五十八条的规定，寻求“适当补偿”而不是“按照市场价格补偿”？[19] 这不其他被征收房屋的财产权人享有的处遇显然丌平等，因为被征收房地产的价格按类似房地产的市场价格计算，就意味着土地使用权的价格已经内化在被征收房地产的价格中，是一个市场价格。尽管“适当补偿”未必一定低亍“按照市场价格补偿”，但至少开放了这种可能。这就涉及到《国有土地上房屋征收不补偿条例》不《土地管理法》之间的协调。协调的路径有两条：第一条路径是规定禁止的例外，即维持拟征收房屋价值的修缮行为丌在禁止之列；第二条路径是在《土地管理法》中规定，因为公共利益而收回土地使用权，且土地使用权是有偿取得的，按照市场价格补偿。[20]