雾霾预警制度的法治化探析
预警在风险治理活动中被广泛运用。环境预警是环境突发事件应急管理的首要环节，基于我国大气污染形势而建立的重污染天气应急预案看似完备，在实际运行中却乱象丛生甚至沦为一纸空文。作为前端的雾霾预警在实践中面临着“预警级别打架”“预警不力响应不及时”等诸多指责，也极大地影响了后续应急响应机制的运行实效。探讨雾霾预警的法律属性、正当化程序、司法救济等法律问题实有必要。
一、雾霾预警的法律分析
（一）关于雾霾预警的实证法规范
我国的环境保护法第5条明文规定：“环境保护坚持保护优先、预防为主……原则”，并且在该法的第18条、33条、47条规定了多项预警制度作为风险预防的具体化手段。大气污染防治法第93条更是直接规定有关机关应该建立重点区域重污染天气“监测预警机制，统一预警分级标准”，这些都是建立雾霾预警制度的法定依据和要求。可以说，演绎于“国家危险防止义务”的预警信息是实现公民环境安全和知情權的必须。如有关机关怠于建立预警机制，则可以受到行政不作为的问责。
大气污染防治法第95条、96条规定了政府依据重污染天气预报信息确定预警等级，“及时”发出预警、“及时”启动应急预案，并根据需要可采用法条列举的七项具体应急措施，可以说在是否发布预警、如何发布预警、何时发布预警方面法律都赋予了行政机关非常宽泛的裁量空间。从行政法原理出发，行政裁量合法与否须经由裁量收缩理论的检视。除了裁量收缩理论可以用以审查裁量正当与否以及国家赔偿问题，行政系统自身也会出台裁量基准将裁量权限具体化，以形成自我约束。环保部《城市大气重污染应急预案编制指南》可视为是对大气污染防治法雾霾预警裁量权的具体化。实践中，由于指南属于行政规范性文件、位阶较低，对各省市大气重污染应急预案的编制并无强制效力，因此，有的省市对雾霾预警的启动标准有所放宽。
（二）雾霾预警的法律性质
预警在法律性质上属于“公共警告”。公共警告，是指“行政主体或者其他政府机构对居民发布的声明，提示居民注意特定的工商业或者农业产品，或者其他现象。”[1] 公共警告目前在行政行为理论上并未得到“类型化”，近年来部分行政法学者已关注本领域。比如朱春华博士认为公共警告有广、狭义之分，[2]狭义的公共警告特指在危险源特定的情况下，行政主体提示公众注意特定人或特定产品的警示。这类警示因为往往涉及具体的第三人利益，也称“涉他性行政公共警告”，而广义的公共警告则泛指对一切危险的警告，不一定指向特定人，比如灾害预警。按此界定，雾霾预警属于广义的公共警告：在法律特征上，雾霾预警具有作为公共警告的典型特征，如给付性[3]；同时，和行政指导、信息公开有相似之处但又相区别。[4]
狭义公共警告即“涉他性行政公共警告”因为涉及特定的危险源，发布后会导致特定企业特定产品的下架或销量递减，因此其在法律属性上为事实行为还是具体行政行为（行政处罚、信息惩罚）争议较大。相较而言，作为“非涉他性的公共警告”的雾霾预警显然不指涉任何特定的主体，在法律性质上为行政事实行为无疑。虽然一定级别的雾霾预警（如橙色、红色预警）发布后可能会导致相关企业停产、限产或机动车限行等，但是此种不利影响效果的发生乃是基于强制性的应急响应措施，单单发布预警本身并不会给企业或个人造成不利。如某企业在政府雾霾红色预警发布后违反应急预案规定生产而被处以行政处罚，这个过程实际上包含了预警、应急响应、行政处罚三个相互衔接的阶段，属于行政法学上的“多阶行政行为”。
二、 风险预防原则下雾霾预警制度建构之正当程序
（一）风险预防原则的程序要求
随着风险社会的来临，风险领域的预防原则得以在实证法上确立。风险预防原则的应用有赖于高品质的风险分析程序，即风险评估、风险管理及风险沟通三个密不可分的阶段。风险评估的操作，即便无法取得确定的证据，但至少应该对潜在负面效果、灾害程度包括不采取预防措施可能产生的危险等提供详细的分析资料。同时，风险评估所采用的科学方法上的差异也直接关系到所得的科学证据的证据力，从而影响到预防措施选择上的正当性和合法性。风险沟通则涉及相关利害关系人之间的意见交流、解释以及最终风险决策的可接受性。因此，风险决策民主化、民众参与风险管理的程序机制可以说是风险预防原则实践的制度搭配。预警活动作为行政作用的类型应遵守一定的程序要求，应该将预防原则下风险分析程序要求以法律形态固定。
相较于其他风险规制领域，如食品安全领域有《食品安全法》《食品安全风险评估管理规定（试行）》《中华人民共和国食品安全法实施条例（修订草案送审稿）》等专门性立法针对风险评估、风险交流、风险评估专家委员会等情形做了系统规范，在大气污染领域并未出台如此详尽、统一、成熟的立法性文件。大气污染领域的风险评估、监测工作推动，更多的是靠政府工作的自发秩序，而非法律的制度约束，借鉴食品安全风险规制领域的制度成果，可以发现雾霾预警制度的建构还有很大的优化提升空间。
（二）雾霾预警制度的正当程序优化
第一，在风险评估上，食品安全法规定了食品安全风险评估工作的职责分工、风险评估启动程序、法定应当评估的情形等，而大气污染的风险评估规范呈现相当程度的滞后。在雾霾高发、民间雾霾调查成为热点的背景下，虽然国家卫生计生委在2013年下发计划通过3-5年的时间建立覆盖全国的空气污染（雾霾）健康影响监测网络，但是系统权威的雾霾影响报告至今尚未面世。对雾霾成因、对人身健康的影响、雾霾治理措施及目标等基本问题，缺乏政府的权威发布。[5]这会直接影响预警后应急规制手段的科学性和合法性。
第二，在风险交流上，食品安全法23条、实施条例修订稿20条都确立了食品安全风险评估信息和食品安全监督管理信息的交流沟通制度，而大气污染防治法和环保部的重污染应急预案编制指南对风险交流制度只字未提。这导致了雾霾预警制度实施过程中公众疑惑丛生，诸如预警为何姗姗来迟，外地的预警为何更及时，公众的体感为何和预警级别差距甚远，显然这些疑虑可以在决策前通过风险交流程序得到消除。同时，雾霾应急手段中的限行、停产减排、建筑施工停止等措施对相关当事人的基本权利限制巨大，通过风险交流程序给予其陈述意见乃是正当程序的基本要求。