目前，我国宪法和法律对人权的保护在文字上已经做到顶了，但实践上还有漫长的道路。从现实情况看，违宪审查机制的设立势在必行。 禁区的打破
《南风窗》：在建国后的相当长一段时间内，人权一直被当成资产阶级的口号受到批判，人权问题成为一个理论禁区。这个禁区后来是如何打破的?
郭道晖：新中国建国后的前30年，很多时候谈不上对人权的保护，人权问题也成为一个理论禁区，这个禁区是在后30年才逐渐打破的，经历了三个阶段：
一是十一届三中全会把国家的指导思想从“以阶级斗争为纲”转变到“以经济建设为中心”，这是一个很大的转变。虽然在主流意识形态上，还把人权作为资产阶级的口号加以批判，但在实践上，有的领导人吸取过去的教训已开始重视人权，表现为平反了大量冤假错案，涉及全局的重大案件有30多件，一般的有300多万件，40万被开除的党员也恢复了党籍，千百万被株连的人获得解放，这些都是事涉人权、深得党心民心的举措。
1978年12月6日，社科院法学所的李步云在《人民日报》发表了《公民在法律面前一律平等》的文章，这是法学界思想解放的标志性文章之一。1979年10月30日，《论我国罪犯的法律地位》发表在《人民日报》上。文章提出，凡是具有中华人民共和国国籍的人都是公民，罪犯也是公民，不能诬告陷害，不能刑讯逼供，其配偶要求离婚也应该征求罪犯的意见。这篇文章发表后，引起了一些仍然坚持阶级斗争旧思维的人士、特别是监狱管理干部的抗议，质问作者的立场哪去了。
1983年是马克思逝世100周年，在中共中央党校和中宣部举行的纪念大会上，当时的中宣部副部长周扬作了题为《关于马克思主义理论的几个理论问题的探讨》的报告，里面的核心思想内容是谈人道主义与社会主义异化问题，这是新中国成立后第一次对我国人权问题的反思，第一次公开正面评价人道主义，报告获得听众(大都是党政干部和学者)长时间的热烈掌声。我有幸参加了这个会，亲历其境。
这本来是对人权禁区的一次试探性的突破，不料竟遭到几位身居要津的理论权威的反对，在会后亲自撰小册子反驳，并组织大批判，这成为“反精神污染运动”的肇始。幸好当时明智的党中央主要领导人及时“叫停”，才没有重复过去反右的错误。但周扬也因受压，抱病住院，郁郁而终。这次涉足人权理论雷区，给人权门禁吹进一股清风。但以失败告终，以后还发生了一场政治风波。
到了1990年11月，中宣部理论局召开了一次有关人权问题的小型专家座谈会，传达了李鹏总理有关人权问题的一个批示。会议的主题起初是针对外国宣扬的“人权无国界论”发表批判性意见，但与会的专家学者发表了对开展人权理论研究的建议。我参加了这次会并第一个发言，认为人权带有普遍性，不能仅仅批判资产阶级的人权观，而要研究我们自己的问题。
1991年3月2日，中宣部再次召开了人权问题小型座谈会。这次还有一位副部长参加，传达了中央领导有关人权问题的一个重要批示，并说中宣部是据此指示召开这个座谈会的，他还着重地说明研究人权问题的“紧迫性”。原来，是美国肯尼迪人权中心给中国科学院院长周光召写了一封信，信中对我国的人权状况进行攻击，说我国“成千上万人的命运”受到非人道的对待。为了反驳西方的攻击，我们要开始对人权问题的研究。
于是，由中宣部理论局拟就了8个研究课题，当场确定了负责主持研究的单位，立即着手收集资料，编写一套“人权研究资料丛书”，为今后深入研究打下基础。这套丛书后来于1993年由四川人民出版社出版。闸门一旦打开，就不是原始意图所能局限的。这次会后，中国法学杂志社和人大、北大、法学所等单位纷纷召开人权座谈会，在以后蓬勃展开的人权讨论中，已不限于只是对付海外势力对我国人权状况的挑战，而且是对人权的理论与实际问题展开了全面的探讨。
1991年11月2日，国务院新闻办发表《中国的人权状况》白皮书。这是中国政府向世界公布的第一份人权官方文件。1997年9月12日在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告第六部分中提出“尊重和保障人权”。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，“国家尊重和保障人权”写入宪法。
中国人权事业不断进步的动力
《南风窗》：人权入宪是我国人权事业的重大进步，但另一方面，侵犯人权的情况在现实中也经常发生。您怎样评价过去60年中国的人权状况?主要的经验和教训是什么?
郭道晖：我把过去60年的人权发展状况分为三个阶段：
第一阶段从1949年新中国成立到1954年第一部宪法的颁布，多数人开始有人权：通过土改，农民分到土地，有了财产权；工人阶级的政治地位空前提高，基本生活也有了保障；知识分子爱国无罪，报国有门，许多人从国外归来；民主党派一些人士进入了联合政府，担任了副主席、副总理和部长；私营工商业者受到保护。总体而言，相对于我国几千年的封建专制统治，这是一个人权受到前所未有的保障时期。这是一方面。另一方面，少数人，像地主阶级、官僚资产阶级、反革命分子，作为阶级敌人，则被剥夺了许多基本权利，包括人权。当然，对残余的敌对阶级少数人应依法剥夺他们某些政治、经济权利，但并不意味着他们应有的某些基本人权(如生命权、人格尊严权、某些民事权利和诉讼权)也要剥夺。至于很多人被错划为敌人，出现了很多冤假错案，其家属受到株连，就更是侵犯人权的行为(董必武在党的八大发言中就指出解放初期的政治运动中错案达10％)。
第二阶段从1955年到1976年，在历次政治运动中，多数人的人权缺失或受践踏，农民私有的土地被纳入所谓“集体所有制”的农业合作社或人民公社，实际上是私有财产权被剥夺；大跃进中饿死几千万人，生命权更被严重侵害抹煞；工人阶级生活转差，“文革”中还被利用为占领上层建筑的工具；知识分子的处境急转直下，有55万人(一说317万)被划为右派，打入另册。党的各级干部被打成走资派、叛徒、特务，人权备受蔑视和虐待。这是一个人权遭到空前践踏的时期。只有少数官僚阶层人物享有某些特权。
第三阶段改革开放时期，人权断续地、逐步地得到关注和部分保障，宪法确认所有人享有公民基本权利和人权。带有标志性的事件是“国家尊重和保障人权”正式入宪。但言胜于行，实践上步履维艰，特别是由于贫富两极严重分化，实际上只有部分人，如权贵资产者阶层、特殊利益集团的特权和人权得到充分保障；而另一部分人在某些领域的人权则被侵犯和限制。
《南风窗》：过去60年，我国人权事业有什么经验教训?
郭道晖：过去60年，我国人权事业的曲 折发展主要的教训有：
首先在指导思想上没有完成从革命党到执政党的转变：革命党代表的是一定的阶级，革命的首要问题是分清敌我，贯彻的是阶级斗争观，而不是超阶级的博爱观；而执政党是经全民(在我国是通过代表全民的人大)选举产生的，要对全民负责，不能只对某个阶级或部分人负责。不仅要对多数人我们通常习惯于提为“95％以上的人民”负责，对少数人(5％)的人权利益也要关照和保障(13亿人的5％是6500万，也并非“少数”)。即使是“阶级敌人’，如果其应有人权受侵犯，执政党和政府也应出面予以救济和保护。人权主体是指“每个人”，而不分多少。
其次，没有完成从“以阶级斗争为纲”到“以人为本”的转变，“以人为本”不是以官为本，也不只是以多数人为本，而是以全民为本，以每个人为本。
第三，在政治伦理上，我们还缺乏宽容、平等、仁爱、中庸的精神，不能容忍异见和多元，强求思想、舆论一律。中国古代讲“亲亲相隐”，即“父为子隐，子为父隐”，这是社会和家庭的基本伦理。但新中国建国以来一直讲究划清界限，非关叛国要案，也一概要求“大义灭亲”，子女揭发父母，夫妻划清界线，这不利于维护家庭这个社会基本细胞的和谐稳定，从而也影响国家和社会的和谐稳定。
第四，在思维方法上搞片面、走极端、非此即彼，形而上学猖獗，往往只强调个别和“中国特色”，否定人类共有文明的普世价值，讲得多，做得少，言胜于行。
《南风窗》：过去60年里中国人权事业的不断进步，其主要的动力是什么?您多次强调的“社会权力”的不断扩大，在其中发挥了什么样的作用?
郭道晖：中国人权事业的不断进步主要是在后30年。在上世纪80年代初，党内所谓的“走资派”被解放，重居高位，他们从自己受迫害的切身经历出发，强烈意识到加强民主法制，保护人民民主权利的迫切重要性，以及保障人权、特别是人格尊严的可贵；而人民群众深受过去20多年“折腾”之苦，对民主人权有强烈的期盼；知识界的一些有民主法治思想的精英则解放思想，展开了真理标准的大讨论。这样上下汇合，促成了人权禁区的突破和人权保护的进步。
但到了今天，中国已经形成了强大的特殊利益集团和官僚特权阶层，有的地方甚至形成网络的贪官污吏群体，这些人抱着既得权益不愿放弃，他们已经不是推动人权进步的动力，而是阻力，有些还与黑社会勾结，成为反动的力量。
现在推动人权进步的力量，在我看来，主要是来自民间的人民群众的维权活动与斗争和公民社会的发展。
改革开放之前，社会的一切资源都掌握或垄断在国家手里，社会只是“国家的社会”，不是相对独立的主体。实行市场经济之后，社会主体掌握了一定的社会资源，就可以利用社会资源去影响社会，进而影响国家权力。2003年的孙志刚事件就非常有代表性，这个侵权个案经媒体和互联网揭露和传播，北京的几个博士上书全国人大，最后国务院在被动的情况下自动取消了侵犯人权的收容审查条例，改为社会救助条例。这是民间力量推动^、权保护、加强法治的标志性事件。显然，中国人权保护的进步，将更多有赖于公民社会自下而上的推动，而不能过多寄希望于自上而下的恩赐。
中国社会对公民的认知，通常有三种片面性：一是认为公民只是有本国国籍的人，而不强调公民的本质是享有公民权的法律资格。二是对公民多侧重其义务主体身份，而忽视其权利主体资格；只是行政权的相对人，而不是政府服务的对象；只是服从行政决定和命令的客体，而不是对政府进行监督的主体。三是在对人民群众进行“公民教育”时，往往偏重公民的义务意识、守法意识和道德意识的培养；而忽视提高公民权利意识、参与管理国家和社会事务的意识，这种公民教育难免陷入旧时代臣民、子民教育的窠臼。
现今我国互联网的网民有3亿多，他们已初步形成虚拟的公民社会，成为日益强大的民意群体，网络舆论在揭露官员的侵权行为和贪腐现象，监督政府依法执政等方面，正在发挥国家权力不可代替的巨大作用。另一方面，也需要执政观念和社会心理有一个大转变，那就是要廓清我国2000多年来的专制统治的遗毒，改变帝王将相的愚民情结和老百姓的臣民、子民、顺民以及奴隶、奴才的心态，树立现代公民意识、主体意识。
生存权不是人权的全部
《南风窗》：这些年来，我们一直强调建设社会主义法治国家，法治国家和人权保障是什么关系?
郭道晖：古代封建专制国家，虽然有比较完备的法制，但那只是专制的法制国。最早提出“法治国”概念的是19世纪的德国，指的是一个“有法制的国家”，而不论其法制的良恶，皆须依法，以致后来为纳粹所利用，使得德国法律界对专横、非法的法律失去抵抗力。
真正的社会主义法治国，应是以社会为本位，以社会至上为主义。不只是要建立法治国家，更要形成法治社会。法治国家应当是现代民主的国家，既服务于社会，又保障社会的自主、自治、自由。而法治社会则应当是建立在自由的公民社会基础上，形成国家与公民社会互控互动的关系。这种自由社会的终极目标也就是马克思所追求的“自由人的联合体”，在这样的社会里，人权才能得到真正的保障。
《南风窗》：言论自由是人权的重要方面，我们的宪法保障公民的言论自由，但现实生活中仍然有大量像“彭水诗案”这样因言获罪的现象，应该怎么看?
郭道晖：首先要明确的是，言论自由包括讲错误言论的自由和不言论的自由，也包括讲和政府、宪法的规定不一致的言论的自由(否则就不会有修宪之举)，而不只是讲符合主流言论的自由，不是按上面规定“发一定之议论”的自由(鲁迅语)。思想是绝对自由的，只要没有付诸行动，任何言论停留在思想和口头上都是言论自由的范畴，都应该受到保护。
至于你讲的“彭水诗案”和其他一些政府诉公民名誉侵权案，是一大误区。上世纪80年代我会见过美国的一个州长，当时他给我讲了这样一件事：当地的报纸刊登了一篇文章，侵犯了一个明星的名誉权，法院判报纸赔偿明星200万美元；后来，这家报纸的批评又涉及州长的私人问题，侵犯了州长的私人名誉，法院判报纸赔偿州长1美元。我问他为什么如此大的反差?他说，如果批评政府官员失实，就要罚巨款，那谁还敢批评政府?我认为，从法理上说，政府及其官员行使公权力的公务行为，同公民(包括媒体)行使公权利(即监督权等政治权利)，批评政府，二者是属于公法上的权力与权利关系，不是私法关系，公民的批评即使失实，也有免责权。政府及其官员不能提起私法上的名誉权诉讼。在美国，政府从来是不能提起名誉权的诉讼的。
《南风窗》：在人权问题上，中国更强调生存权、发展权和集体人权，而西方则强调政治权利和个人人权，这中间是否存在不可调和的矛盾? 郭道晖：这是一个人权的价值位阶问题。生存权是一项基本人权，但并非总是首要人权，正如基本矛盾不都是主要矛盾一样。生存权本质上是一种集体人权，在一定条件下可以说是首要的，比如纳粹对犹太人进行大屠杀，中国的抗日战争时期中华民族要救亡图存，那时民族、种族的生存权是第一位的。60年来，我们的经济不断发展，经济总量已经居世界第二位，难道我们现在还在为生存而斗争?显然不是这样。温饱是底线，生存权是基本人权，在温饱和生存已经基本解决的情况下，政治权利就成为首要的人权，因为人有获得尊严和平等对待的高层次精神需求，而不只是满足于奴隶般的生存，吃饱了能维持体力的再生产就算。更重要的是，人民为了保障生存权，首先必须掌握政权，享有民主自由权，去创造条件，保障生存。
事实上从历史看，生存权的实现是要有政治权利的实现做前提，没有粉碎四人帮，就不会有改革开放。没有小岗村的18户农民进行按血指印的政治斗争，首先争得包产到户的自由，就不可能保障其生存。大跃进年代的大饥荒，不就是农民没有政治自由和经济自主权的恶果吗?
需要强调的是，集体人权不是国家至上，不是国家主义，而是每个人的权利至上，是老百姓的人权至上。
《南风窗》：西方人权理论认为“天赋人权”，您同意这种说法吗?人权既然是天赋的，它自然存在在那里，用不着去争取。既然如此，为什么还有那么多的人权问题呢?
郭道晖：人权指的是人作为人所应有的权利，否则就不是完整的人，从这个意义上说，人权是与生俱来的，所以译为“天赋人权”，原文是nature rights，即自然权利，但这只是说人权是人人“应当有”，而不是说已经实际享有。从“应当”到“现实”，其间要通过斗争才能实现。人权是一种道德权利，但这种道德权利能否法定化并在现实生活中得到实现，是要靠争取和斗争，靠国家的保障，特别是公民的维权行动。
违宪审查势在必行
《南风窗》我国在1998年已经签署了《公民权利与政治权利国际公约》，但批准的手续至今没有完成，其原因是什么?
郭道晖：表面的原因主要是我们目前某些条件还没有达到公约里面的一些要求。深层的原因是在稳定压倒一切的考虑下，一些人对宪政有恐惧感。事实上，批准和履行公约的义务"是我国走向法治国家的必由之路，也是向国际社会郑重表明，我国对已加入的国际人权条约的负责态度和承担履行的义务，也有助于我国人权事业纳入国际保护和监督。
《南风窗》：目前，我国的宪法和法律对人权的保护程度很高，但现实中的实施则往往不尽如人意，侵犯人权的情况时有发生，这两者之间的矛盾是如何产生的?怎样解决?
郭道晖：目前，我国宪法和法律对人权的保护在文字上已经做到顶了"但实践上还有漫长的道路，至今举步维艰。我们需要明确的是，宪法不只是执政党和政府治国的总章程，即不能只当它是治国的工具，而首要的是人民与政府之间的约法，是保障人权和公民的权利和制约政府权力的。而且人权人宪还意味着宪法除保障有本国国籍的公民的权利外，也要保护非本国的外国侨民、难民、移民、无国籍人的权利。在当今经济全球化、贸易自由化时代，如果还只是保护本国人的宪法，就仍是闭关锁国的宪法，狭隘民族主义的宪法，不是真正共和制的宪法，不是符合世界人权宣言的开放性的现代宪法。
宪法已确认的权利是有限的，人民还保有许多宪法尚未纳入的、非法定的权利或人权。按照“法不禁止即自由”原则，人民还享有宪法和法律未确认也未禁止的权利，这可称为“剩余权利”、“潜在权利”或“漏列权利”以及日后随着经济和政治、文化的发展而“新生的权利”。这也是为什么美国宪法修正案要单列一条指出：“不得因本宪法列举某种权利，而认为人民所保留之其他权利可以被取消或抹煞。”(第9条)而这些“保留的权利”就包括人权和其他习惯权利、新生权利。
可惜我国宪法并没有确认公民有宪法上尚未确认的剩余权利；相反，倒明示赋予国家权力机关和国务院有“剩余的权力”，这种偏爱恐怕还是基于权力本位的理念，把宪法只视为国家和政府“治国安邦的总章程”，而不是人民以权利制衡国家权力的约法。
《南风窗》：很多学者呼吁中国要设立违宪审查机制，您怎么看?
郭道晖：违宪审查机制的设立势在必行。我在人大法工委工作时就注意到，虽然宪法规定，凡与宪法相冲突的法律和法规、不适当的决定，全国人大常委会有权予以撤销，但在现实中，一旦出现这种情况，人大常委会一般是私下打招呼，让制定法规的部门自己改，而没有一个法制化的机制。
从现实情况看，违宪审查主要约束的是执政党和政府，往往是有些基层党政组织有违法违宪的行为。我们各项国家事务和社会事务要有党的领导，但党要守法，即观念上不要把国家看成是党的工具，相反，党是人民群众的工具(这是邓小平在党的八大报告中已强调了的)；在权力上不要把党权看成高于一切的权力，认为党的权力在权力体系中处于最高位置。执政党的政治优势应当建立在群众拥护上。那种认为执政党的权力高于一切、执政党可以凌驾于国家权力之上的看法与做法是不正确和有害的。