内容摘要：在一些水流流经的我国山区农村，河地上的石头被大肆盗取。这是否侵害了山民的合法权益？石头上可能成立环境权与所有权等权益类型，其中所有权的救济思路更具可行性。沿着土地改革乃至更早时期以下的历史线索，可以找到石头所从属的物，即河地与山岭为集体所有的依据，进而据以论定石头的权属。
关 键 词：石头；
河流；
山岭；
集体所有权；
环境权
山野居民利用家门口的山水资源搞旅游开发，吸引城里的观光客。然而，一些贪婪之徒竟然大肆盗取河谷、山地上钟灵毓秀的石头，卖给城里的园林部门与建筑商，给山民留下满目疮痍。[1]当他们不得不像秋菊一样进城要“说法”，以求保护自己的生存与发展资源的时候，才感受到：再偏远的山村也避不开恢恢法网，只有解决了山水资源的权益归属，才能合法地“靠山吃山，靠水吃水”，理直气壮地对盗石者说“不”。
该案涉及的河流虽不具备通航条件，但是我国的山区占国土面积的三分之二，因而此类溪流上的利益归属攸关广大山区农民的利益。盗石者觊觎的石头散布在河床、河滩、河堤或者堤防外的护堤地（本文统称为“河地”；
唯有的河流可能没有人工堤防与护堤地。）、山坡上，或包藏于河地、山体中。本文主要从“河地石”入手，依以下思路展开：石头上至少可成立环境权与所有权等权益，何者得为农民的请求权基础？在所有权思路下应基于河流，抑或土地所有权的视角论定河地的归属？若基于土地所有权视角，就会遇到现行法律对此类资源财产的权属界定不明晰的问题。法学者不应忽视小小石头背后的法治命题，笔者无意在石头的权属问题上斤斤计较，而欲通过探寻河地、山岭等资源财产归集体所有的渊源，质疑公有制体系中“国有优越”的体制倾向。[2]
一、环境权视角的分析
农民可否就此向盗石者主张环境权的救济？以环境权，尤其是私权性的环境权为据在我国的法制语境中寻求救济，存在两方面困难。首先，实定法上的环境权制度尚未最终生成。各国宪法中几近雷同的环境权宣言及其所体现的“人人有权，人人有责”的环境权基本理念固然有特定内涵，[3]也足以说明环境权尚未走完从应然到实然的生长过程。时至今日，即使在许多已经制定并实施着环境法的国家，环境权仍未得到法律的普遍认可。[4]“良好环境”标准的模糊性固然妨碍了该制度进入法律，更重要的消极因素应是将该权利私权化的困难——很难在环境的整体性属性的基础上清晰地界定个体环境权利的边界。
其次，本文所指的商业利用形式不合环境权的制度价值。环境权调整环境与各种环境要素上的生态利益，以保护人们对环境资源的生态价值的利用与享受，[5]对环境的经济价值的利用则需通过产权安排。客体上的两种价值分属不同主体时，互相会有所限制，以形成平衡的利益共享格局。农民对山水资源的商业开发超出赖以为一般生活环境的限度，一般应以合法产权为基础。盗石者固然破坏了其生活环境，但更重要的是降低了环境的商业开发价值。退一步讲，即使给予救济，也不易准确评估环境破坏的程度。纵然可以恢复原状为准，也须明确“复原请求权”的基础究为所有权，抑或环境权？笔者认为，商业开发虽然直接利用环境的生态属性，最终仍为取得其上的经济价值，故应以产权为基础，因而实际上产权构成这种请求权的基础。所以，如果可能，确认所有权是更有利的救济思路。
二、所有权视角的分析
首先，石头是否构成独立的物？石头散布于土地、山坡上，或藏于土地、山体中，未必构成法律上独立之物，应视性状而定。就“性”而言，如依法构成矿产资源，即构成独立于土地的物，应属国家所有。构成与否，应依该法及其实施细则对矿产资源的定义，并参照细则所附《矿产资源分类细目》加以认定。
不构成矿石的，再依“状”而论。如果藏于土地或山体中，自应属于各该物的成分，不构成独立之物。如果位于河地或山体之表，可轻易与之分离，亦应构成各该物的成分，除非合法地将其分离，比如依法采石、采砂等，石头均不构成独立之物。
故而就“山石”而言，其应属于山岭所有人。依《宪法》第9条规定，山岭原则上属于国家所有，例外地属于集体所有。这一规定可谓“确定而不明晰”：其虽然指示由“法律”规定得属于集体所有的山岭，但是别无一部现行法律明确何种山岭得归集体所有，因而确定具体山岭的权属仍“无法可依”。况且考虑到“国有资产流失”的政治风险，恐怕无人有意继续这一历史遗留的立法任务。因而只能尽力寻找些许历史线索。
1950年实施并于1987年失效的《土地改革法》（简称《土改法》）将山岭的国家所有作为例外，只明确大荒山、矿山（第18条）以及原归地主所有的大茶山、大桐山（第19条）得为国有。1954年《宪法》第6条第2款规定，“矿藏、水流，由法律规定为国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。”该条延续《土改法》的原则立场，应为土改成果的宪法确认，山岭当在“其他资源”之属。1975年与1977年《宪法》颁布之时，我国已处社会政治经济的极端时期，在山岭等资源的国家所有权问题上仍遵1954年《宪法》之制[6]。不同的是，彼时已完成对农业的社会主义改造，建立“三级所有、队为基础”的集体所有制，山岭的私有权已不存在，集体所有权取而代之。基于此理解现行宪法，其意应非将山岭事实上“国有化”。因为现行宪法颁行之际，绝大部分山岭，尤其是各农村集体实际利用的山岭，已依上述各法确定为集体所有。据此，应明确本文所指的普通山岭为各农村集体经济组织所有，进而明确其对山石的合法权益。
“河地石”所从属的物为河地，其作为河流的“自然成分”，在法律上应属于河流，抑或土地的范畴？不同的解释方案影响石头权属的确定，以下分别申论。
三、河流所有权视角的分析
水文学上的河流，是指水在重力作用下，沿地势向下汇集而成的流动水体。中国古典文献多以“水”称河；
英文“river”来自法文“rivere”与拉丁文“Riparia”，意为“岸边”。从词源学的线索看，河流的主要自然成分应为水以及承水、输水以使之成流、而非湖泽的河道土地。据此，将河地归入河流的范畴，法律上采“水土合一”体制，看上去“顺其自然”。进而依《宪法》上“水流属于国家”的规定，河地石自应随之属于国家。继而，即使农民自发阻止盗石与看护河地的行为构成无因管理，然而要进一步作为原告起诉就未免“名不正，言不顺”了。
但是，将河地纳入河流的法律构成有如下五方面困难。首先，“河流”本身为自然概念，包含综合的价值属性。例如，河水可供生活与生产消耗之用，水道可用于船舶通航，河砂可供采掘作为建筑材料，水面可供水产捕捞与发展养殖业，水系的自然景观可供开发旅游。河流在国际、国内法上均可为国家所有权的客体，并可通过国内专法“零售”各种价值属性。但是河流本身不具备国内私法调整所要求的客体属性的明确性，难以通过“河流所有权”的私法制度确定对河流的有效利用关系，以充分发挥经济与生态效益。妥当的法律政策应是针对河流的不同价值属性，分别确立相应的财产权关系。
第二，“水土合一”无现行法依据。我国的水事法包括《宪法》、《水法》等“基本法”，以及《水土保持法》、《防洪法》、《河道管理条例》、《航道管理条例》等“关系法”。水事基本法建立了水资源国有制度以及国有制基础上的各种水权制度。因用水、治水而与相邻土地发生的利用与限制利用关系见于各种水事关系法。这两种目的之实现均不以国家取得相关土地的所有权为必要。[7]果有必要的，亦可个别实现，不必一概将相关土地归入河流范畴。实际上所奉行的调整体制正是在水土分立的基础上，由主管部门联合管理。[8]
第三，“水土合一”不合土地观念的历史变迁。在人类社会早期的法制史上，盛行过以地表为中心“上穷碧落、下至黄泉”的土地所有权观念。随着生产力水平与对自然资源的利用程度的提高，以及对某些稀缺资源进行利用的需要，法律逐渐将与土地天然依存的水资源、油气、金属等矿产资源以及地下空间等从土地的范畴中分离出来，确认为独立的客体。为有效利用这些资源，相应地限缩土地的范畴与土地所有权的范围，切断土地所有人对这些资源的“无效率垄断”。但是，一则尚无立法先例反向地将有关土地，包括河地，纳入这些资源的范畴；
二则土地的利用或所有权制度足以解决为资源开发而利用土地的问题，无需将其与相邻土地“打包”。
第四，“水土合一”使河地利用面临困境。径流量的季节性变化使露出水面的河地面积相应变化。水流的搬运与沉积作用也会增加这种类型的可用土地。在沿河地区，农民在枯水期适当利用河地的情况普遍存在。这有助于两岸农业经济的发展，只要不妨碍堤防安全或破坏河道等，即应予鼓励。水土合一使这些土地随河流归于国家，农民对河地的利用因而处于非法状态，一概禁止不利土地价值的发挥，放纵默许则不合法治的基本价值。
第五，“水土合一”造成河地所有权消灭的不公平。河流的变迁，包括径流量增大或者改道，造成河地与两岸土地的消长。依传统的所有权变动理论，河流长期涨水淹没两岸土地的，土地所有权即因土地灭失而消灭。[9]在水土合一体制下，被淹土地因化为河地而归于河流所有人，即国家。一旦水位回落而恢复土地原状，因我国并无土地添附制度，已“国有化”的土地无法自动再逆向地“集体化”。这种结果既不公平，又会出现前项所谓利用困境。河流改道淹没此岸土地而增加彼岸土地的，则既使此岸土地因灭失而随河流“国有化”，又使彼岸新生土地陷于前项所谓利用困境。
四、土地所有权视角的分析
河地的利用与限制虽有别于普通土地，但是我国基本的土地制度亦构成思考其所有权的基础。《宪法》第10条与《土地管理法》第8条规定了土地的公有体制，包括城市土地国有制与农村土地的集体所有制，明确了农村土地以集体所有为原则。应明确，首先，农村与城市的土地之和并不等于我国的陆地国土面积。未开发土地属于国家，当然包括河流流经的未开发土地。其次，依两法规定，已开发土地未通过法律特别界定为国有的，一般应属于对其开发利用的集体。
继而应考虑现行法对河地的归属有无明确规定。《土管法》没有明确规定，《水法》不涉及土地权属问题。《河道管理条例》中有若干规定（比如第21条）涉及对河地利用的管理，未涉及权属问题。地方河道管理条例的立场不尽一致。[10]国家土地管理局1995年颁布的国土籍字第26号《确定土地所有权和使用权的若干规定》（以下简称《确权规定》）依“国有原则”界定河地的所有权，其第11条规定，“河道堤防内的土地和堤防外的护堤地，无堤防河道历史最高洪水位或者设计洪水位以下的土地，除土改时已将所有权分配给农民，国家未征用，且迄今仍归农民集体使用的外，属于国家所有。”由此可见，在法律未明确规定的情况下，部门规章与地方法规在此问题上各行其是，形成规范冲突。因此亟需正本清源。
在水资源国有的情况下，可否将河地一概“划归”国有？笔者认为不宜采“全盘国有”制。因为，水土分立下的全盘国有制实际上回归于水土合一制，仍面临第四节所述第二、三、四方面困难；
第五方面所有权消灭的不公平则表现为，依这一体制只能在某一特定时刻固定对河流所及特定河地的所有权，不能妥适应对河流变迁所造成的河地范围变化。一方面，如前所述，河流改道或长期涨水淹没两岸土地而使其成为新河地的，集体土地所有权应因土地灭失而归于消灭。与水土合一体制不同的是，并没有相应的“自然征收”制度使国家随时取得新河地所有权。国家只能依民法上的相邻关系确定土地所有人承受自然水流的“承水义务”。在这种情况下，河地上就出现“所有权真空”的局面，——集体经济组织失去特定土地的所有权，国家又不能相应地取得所有权。——不利于对河地的规范与管理。另一方面，既然确认土地所有人对自然水流的“无条件”承水义务，为公平起见，在客观原因造成河地范围变化时，国家要么须在保持新生土地所有权的基础上，确立失地集体对新生土地的法定利用权；
要么不再继续保持已经不属于河地范畴的新生土地的所有权，在两岸分布不同集体经济组织的情况下，可能还需引入土地添附制度以解决两岸土地“此消彼长”的情况，妥当分配新土地。因而“全盘国有”方案不足以妥适解决河地权属问题。
但是通航河流的河地仍以国有为宜。主要原因是，为保障河流通航性、航运设施建设与行洪等公共利益目的，(点击此处阅读下一页)
须对河地的私益利用施以严格限制，故而索性使其概归国有，以绝后患，兼备“后用”。集体所有制下的利用仍无法与保障河道通航性的公益目的协调一致，故亦在禁止之列。另外，就一条河流而言，一般来说并非全程均具备通航条件，故而准确来讲应为“通航河段”的河地为国家所有。通航条件的认定应依法进行。
接下来应结合我国的集体土地所有权的制度与历史，确定不具备通航条件的具体河段的河地是否得为集体所有。集体土地所有制的形成经历了从农民私有到集体公有两个阶段。《土改法》宣布将没收和征收的土地分配给农民，这是农民土地私有制的一个来源。在国民政府时期《土地法》之下形成的自耕农（包括中农、只出租少量土地的富农）的土地所有权，在土改中受到尊重与保护。所以，土改分配的土地只是后来集体所有土地形成的来源之一。另外，在《土改法》实施之前，许多地区已经完成了土改。所以，该法的实施情况只是明确集体所有土地范围的历史线索之一。[11]因而必须指出，《确权规定》将依该法进行土改所分配给农民的土地作为确定集体所有土地范围的历史渊源，不符合历史事实[12]。其次，与现行法类似，《土改法》在国家与农民的土地“划界”问题上亦以“农民所有”为原则。在此基础上，后来才通过对农业的社会主义改造运动与1962年《农村人民公社工作条例修正草案》的实施，建立“三级所有，队为基础”的集体所有制。基于此，《确权规定》依国有原则界定河地的所有权归属，既不符合历史事实，亦违反农村土地的集体所有原则。
《土改法》第18条规定“河”归国家所有，但是并没有明确河地所有权的归属。国民政府时期制定的《土地法》固然不能直接作为当前的有效确权依据，但是仍可以从中找到一些对确权有意义的历史线索。1930年国民政府颁布《土地法》经历次修订，现仍施行于我国台湾地区。依其第14条第1款第3项规定，可通航的水道及其沿岸一定限度内的土地不得为私有。反面解释就是，在不具备通航条件的水道与沿岸土地上，可以成立私有权。可得为私有的河地如果在该法有效实施的地区与期间成为私有土地，就可能通过上述两种渠道（农民保持其私有土地或者分得在土改中所没收的地主土地）成为农民的私有土地，并在后来的农业社会主义改造过程中转化为集体土地。
本文案例所涉及的显然属于不具备通航条件的小河流，所涉河地因而完全有成为集体土地的“历史机遇”。在《宪法》与法律未作明确规定的情况下，《确权规定》作为低层级的部门规章，不区分河流的实际情况，断然将在历史过程中形成的农民对河地的权益划归国有，实属违法。依照该规定将应属于集体所有的河地登记为国有的，应属无效。
综上，有关河地权属的妥当法律政策应为，在水土分立体制下区分河流的实际情况，分别确认不通航河段的河地所有权属于国家或者集体，而不一概国有化。在确定集体经济组织享有特定河地所有权的情况下，其应依相邻关系制度承受自然流经的水流，对河地的利用亦应受制于通航、防洪等公共利益，并不得妨碍下游居民的正常用水。进而就本文案例来说，应确认集体经济组织对石头享有合法权益。
本文发表于《法学家》，2005年第5期，第57-61页。
[1] 详参张国香：《石头上的所有权》，《人民法院报》B2，2005年7月25日。
[2] 要准确地勘定这些资源财产在经济实践中的权属，应充分掌握有关土地改革、对农业的社会主义改造运动等历史文献，并对当前集体所有制经济实践进行充分调查。因而，笔者不得不满足于一个次级目标，即通过追溯若干历史法律文献获得的线索，厘清现行法律对这些资源权属的暧昧态度，正确解读现行法律，防止在“国有优越”的敬畏下剥夺集体财产。
[3] 例如，葡萄牙宪法第66 条第1 款规定：“全体公民都有权享受不损害其健康的生活条件，同时也有义务保护环境的洁净。”多数学者认为，环境权利与环境保护义务的统一是环境权的基本特征，参见吕忠梅：《论公民环境权》，《法学研究》1995年第6期，第62、64页。
[4] 参见徐祥民：《环境权论——人权发展历史分期的视角》，《中国社会科学》2004 年4 期，第125页。
[5] 参见吴卫星：《环境权内容之辨析》，《法学评论》2005年第2期，143页。
[6] 1975年《宪法》第6条第2款规定，“矿藏、水流，国有的森林、荒地和其他资源，都属于全民所有。” 1977年《宪法》只将“其他资源”明确为“其他海陆资源”。
[7] 例如，《河道管理条例》第24条即通过限制河地的利用方式，达到保护河道安全、通畅的目的。
[8] 河地的利用受到用水、治水与通航等的限制，但仍属于政府的土地管理部门体系，参见《河道管理条例》第21条。
[9] 我国台湾地区《土地法》第12条第1款规定，“私有土地，因天然变迁成为湖泽或可通运之水道时，其所有权视为消灭。” 谢在全教授认为，此时土地所有权因标的物的灭失而消灭。也有论者因同条第2款规定，“前项土地，回复原状时，经原所有权人证明其为原有者，仍回复其所有权”，而主张这只是所有权的暂时停止，或者虽消灭但有回复可能（参见谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社，1999年，第112页）。我国《土地管理法》上没有类似规定，但是民法学理论均认标的物灭失为物权消灭的一般原因。故笔者认为，因河流长期而非季节性涨水淹没两岸土地的，依理应认定土地所有权因土地灭失而消灭。但是，其后因水位下降而露出土地的，所有权回复的方案未必足以适用，因为新露出的未必恰好为淹没的土地，且有“厚此岸，薄彼岸”的可能，所以可能仍需配合或者干脆直接适用土地添附制度，才能解决新土地的归属问题。在我国现行法上缺乏土地添附制度的情况下，已消灭的土地所有权应无回复的可能。
[10] 比如《黑龙江省河道管理条例》第5条第1句规定：“河道水土资源除集体所有的土地外均属全民所有。”《山西省河道管理条例》第10条第3款规定：“河道管理范围内的土地属国家所有，由河道主管机关统一管理。”
[11]该法第37条规定：“本法不适用于土地改革业已基本上完成的地区。”
[12]其第4条规定：“依据一九五〇年《中华人民共和国土地改革法》及有关规定，凡当时没有将土地所有权分配给农民的土地属于国家所有；
实施一九六二年《农村人民公社工作条例修正草案》（以下简称《六十条》）未划入农民集体范围内的土地属于国家所有。”