摘要：在当代中国，最高法院作出越来越多的具有普遍法律适用意义的判决，这与司法解释在功能上具有同质性。但判决所形成的裁判摘要与司法解释条文相比，更有可能被细致、准确地适用，也更具有司法的正当性。在现有司法解释体制难以发生根本性变革的情况下，为了有效发挥最高法院判决的比较优势，提升最高法院的公信力，可以逐步推行法院引证判决的制度，同时与全国人大常委会立法改革和最高法院司法解释改革统筹协调。
关键词：最高法院判决；
裁判摘要；
司法解释；
引证；
类比推理
收稿日期：2008-05-08
作者简介：侯猛，男，江苏省徐州市人，对外经济贸易大学法学院副教授，法学博士。
基金项目：本文系国家社科基金项目"最高人民法院判决研究"（批准号08CFX042）阶段性成果。
在当代中国，最高人民法院（以下简称"最高法院"）的主要任务至少有两项：一是制定司法解释，二是裁判案件。在实际运作中，司法解释一般要比最高法院判决有着更大的影响力。这种影响力既表现在司法解释影响社会经济生活，也表现在司法解释影响以后最高法院以及下级法院的判决。也因此，存在着法律界甚至最高法院自己重视司法解释而轻视判决作用的现象。通常认为，判决影响力有限的最重要原因是，具有制定法传统的中国，即使是最高法院判决也只是适用法律、解决纠纷，怎么可能形成新的规则？法院形成规则的功能是由基于全国人大常委会授权的司法解释来完成的。
但现在看来，这一看法开始受到挑战。如果直面真实的中国司法实践，具有形成规则功能的最高法院判决已经不是个别现象，它在数量上已初具规模。更重要的是，这些判决并非基于例外、偶然而产生，而是有制度支持并开始常规化。本文所研究的中心问题就是这些形成规则的最高法院判决的功能及其意义。①「本文如无特别说明，最高法院判决均是指形成规则的最高法院判决」具体包括：1.最高法院判决如何形成规则；
2.最高法院判决规则的类型；
3.与司法解释相比，最高法院判决的比较优势；
4.如何发挥最高法院判决的比较优势，扩大判决的影响力；
5.在既有政法体制的约束下，最高法院判决的改革如何与司法解释改革以及全国人大常委会的立法改革统筹协调。
一、最高法院判决所形成的规则：裁判摘要
从改革意愿来看，最高法院并不认为其判决仅仅局限于纠纷解决，而是希望有更多的判决能够像司法解释那样具有普遍法律适用意义。所谓普遍法律适用意义的判决，是指能够形成具有一定普适性的裁判规则，影响以后同类案件的判决。
例如，最高法院所制定的《人民法院第二个五年改革纲要（2004-2008）》第十二条规定："改革下级人民法院就法律适用疑难问题向上级人民法院请示的做法。对于具有普遍法律适用意义的案件，下级人民法院可以根据当事人的申请或者依职权报请上级人民法院审理。上级人民法院经审理认为符合条件的，可以直接审理。"可以推论，最高法院可以审理具有普遍法律适用意义的案件，而这些案件来源于下级法院的申请。最高法院可以通过审理这些来自于下级法院的案件来影响以后法院的判决，从而在功能上替代作为司法解释一种形式的批复。
不过上述规定尚未进入到操作层面。真正可以找到的、形成规则的最高法院判决，是出现在2004年以来《最高人民法院公报》（以下简称"《法院公报》"）上。《法院公报》一向有刊登最高法院判决书的传统，但自2004年以来，凡刊登的每份最高法院判决书之前都加有"裁判摘要"的形式。
这些"裁判摘要"是在个案判决中所归纳提炼出来的具有一定普适性的特定裁判规则。大致可以推断"，裁判摘要"要么是由该最高法院判决的合议庭法官所拟定，要么是《法院公报》编辑部在征求相关法官意见后所拟定。尽管以行政级别而论，《法院公报》编辑部不过是一个正处级，但无论如何《，法院公报》在很大程度上代表着最高法院官方的见解和做法，因此"裁判摘要"形式的出现具有正式的、制度的意义。①[例如，最高法院判例编辑委员会编《：民国二十一年至二十九年最高法院判例要旨（一）》，大东书局1932年版。除了裁判摘要之外，还体现在最高法院各个审判庭编写的，多数由承办法官撰写的判决裁判要旨。这些带有裁判要旨的判决并非公布在最高法院公报上，而是以出版物的形式出现。]
实际上，裁判摘要并非当代中国最高法院所独创。在民国时期，最高法院（大理院）即有此项制度，但称为"裁判要旨".②[例如，最高人民法院审判监督庭编著：《最后的裁判——最高人民法院典型疑难百案再审实录》，北京：中国长安出版社2007年版]裁判要旨系将具体案件的判决理由加以抽象化，使其具有规范的性质，③[王泽鉴《：民法概论》，北京：中国政法大学出版社2003年版，第24页]会对以后同类判决具有参照价值乃至有约束力。在延续中华民国体制的台湾地区"，大法官会议"释字第一五四号解释理由书，就认定"最高法院"和"行政法院"判例，在未变更以前，有其约束力，可为各级法院裁判之依据。④[第一五四号解释主文实际上涉及的是司法院正面受理判例违宪之声请，即"行政法院四十六年度裁字第四十一号判例所称："行政诉讼之当事人对于本院所为裁定，声请再审，经驳回后，不得复以同一原因事实，又对驳回再审声请之裁定，更行声请再审。"旨在遏止当事人之滥诉，无碍诉讼权之正当行使，与宪法并无抵触。"另参见陈俊荣《：大法官会议研究》，台北：商务印书馆1989年版，第11页]如存有异议，可以通过违宪审查来确认其约束力。⑤[例如，释字第一八二号解释："强制执行程序开始后，除法律另有规定外，不停止执行，乃在使债权人之债权早日实现，以保障人民之权利。最高法院六十三年台抗字第五十九号判例，认债务人或第三人不得依假处分程序声请停止执行，系防止执行程序遭受阻碍，抵押人对法院许可拍卖抵押物之裁定，主张有不得强制执行之事由而提起诉讼时，亦得依法声请停止执行，从而上开判例即不能谓与宪法第十六条有所抵触。"]中国大陆地区与台湾地区同属制定法传统，法院与制定法的关系大体类似，因此，台湾地区裁判要旨制度有相当的借鉴意义。
从已经公布的最高法院判决来看，裁判摘要涵盖范围很广，既有刑事判决、又有民商事判决，既有解释实体法的判决，又有解释诉讼法的裁定。⑥[本文最高法院判决裁判摘要例证，如无特别说明均来自《中华人民共和国最高人民法院公报（2006年卷）》（北京：人民法院出版社2007年版）]包括如下几种类型：
第一，裁判摘要对法律的具体条文进行解释。
例如"，上海盘起贸易有限公司与盘起工业（大连）有限公司委托合同纠纷案（[2005]民二终字第143号）"的裁判摘要，是对《合同法》第四百一十条即"委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失"中的"赔偿损失"的含义进行解释。该裁判摘要认为"责任范围仅限于给对方造成的直接损失，不包括对方的预期利益".
第二，裁判摘要对司法解释的具体条文进行再解释。例如"，江北中行与樊东农行等信用证垫款纠纷案（[2003]民四终字第21号）"的裁判摘要，是对《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条即"主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；
担保人有过错的，担保人承担民事责任部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一"中"担保人有过错"的含义进行解释。该裁判摘要认为"担保人的过错，是指担保人明知主合同无效仍为之提供担保，或者明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等情形".
第三，裁判摘要可以运用法律原则进行解释。
包括民法原则和诉讼法原则。例如"，厦门东方涉及装修工程有限公司与福建省实华房地产开发有限公司商品房包销合同纠纷案（[2005]民一终字第51号）"的裁判摘要指出，当事人对于合同中的语词出现了理解分歧，应当"根据诚实信用原则，对这些语词加以解释。不能简单、片面地强调语词文义上存在的差别。"而"福建三木集团股份有限公司与福建省泉州市煌星房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案（[2004]民一终字第104号）"的裁判摘要，则根据最高法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，指出"人民法院应当依据优势证据原则，认定对方当事人提供的合同文本原件真实".
第四，裁判摘要可以确认习惯的法律效力。
例如"，曾意龙与江西金马拍卖有限公司、中国银行股份有限公司上饶市分行、徐声炬拍卖纠纷案（[2005]民一终字第43号）"的裁判摘要指出："在拍卖活动终，拍卖师的拍卖行为违反法律规定和行业习惯做法，侵害有关竞买人的合法权益的，应认定其拍卖行为无效。"这是最高法院首次通过判决确认"三声报价法"行业习惯的法律效力。
初步来看，最高法院判决所形成的裁判摘要涉及对法律条文、司法解释条文、法律原则、习惯的解释或确认。其中比较特殊的是，最高法院判决对本院所制定的司法解释条文进行再解释。说其特殊，这是因为大陆法系的法院主要是针对制定法进行解释，但中国最高法院的判决除了对制定法条文进行解释之外，还能够对本院司法解释条文进行解释。为什么？
二、最高法院判决的比较优势
出现判决对司法解释进行再解释情形，意味着司法解释条文不可能穷尽所有可能，仍有相当大的解释空间。但问题是，最高法院判决可以对本院司法解释条文进行再解释吗？它的正当性何在？这一正当性的追问直指对司法解释自身正当性的理解。对于这些问题的理解，有助于发现最高法院判决在形成规则功能上与司法解释的比较优势。甚至还可以反思，最高法院判决在多大程度上可能会替代司法解释？
第一，与最高法院判决相比，司法解释尤其是成文化的司法解释，更有可能被批评为侵犯立法权。这是因为最高法院在司法解释的制定程序和内容上，与全国人大常委会法律解释的程序已经非常相似，划清两者立法权力的边界相当困难。
我理解，1980年代初以及更早的1955年，全国人大常委会对最高法院制定司法解释的授权属于模糊授权，但其立法原意应是限于诉讼程序规定。
这是因为在计划经济体制下，不仅最高法院介入社会经济生活的领域少，全国人大常委会的经济立法也并不多。在那样的背景下，全国人大常委会授权最高法院，在一定程度上可以减轻来自各界向全国人大常委会提出法律解释的压力。全国人大常委会希望最高法院通过制定司法解释来指导全国各级法院审判，为国家政权建设和社会稳定服务。因此，可以推断全国人大常委会在授权最高法院司法解释权时，并没有预见到最高法院以后会通过司法解释的形式，在社会经济生活的各个方面发挥着相当重要的作用，特别是进行诸多实体权利的分配。①「另外，就当时的法理认知而言，官方和学界的基本共识是只有立法机关才能规定实体权利，法院只是适用立法机关制定的法律条文，包括法院的司法解释本身并不会涉及实体权利的创造。但实际上，科斯为代表的制度经济学研究表明，在存在交易成本的情况下，法院也会改变法律已确定的（实体）权利安排。Coase ，R.H.，The problem of social cost ，3Journal of Law and Economics ，1960」而在现有市场经济体制下，最高法院与全国人大常委会相比，对于市场经济过程中出现的各种权利纠纷的处理更具有信息上的比较优势。在社会存在需求和授权范围模糊的宽松条件下，最高法院或主动或被动地卷入制定大量涉及实体权利的司法解释。②「包括全国人大常委会也会主动要求最高法院制定相关司法解释。例如，2007年最高法院、最高人民检察院通过的《关于办理危害矿山生产安全刑事案件具体应用法律若干问题的解释》」
现在批评司法解释侵犯全国人大及其常委会立法权，其实多半批评的是，其规定内容涉及过多的实体权利分配，而这些实体权利本应是由立法机关规定的。全国人大常委会最近十多年来也意识到这一问题，在2000年《立法法》第十条中明确排除了模糊授权的可能，规定"授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力"；
在《立法法》第四十二条明确"法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会".此外，按照《监督法》第三十三条，不仅明确对司法解释的法律审查程序，也规定了以全国人大常委会法律解释来替代最高法院司法解释的程序。(点击此处阅读下一页)
①「《监督法》第33条中规定："全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、废止的议案，或者提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。"」由于司法解释和全国人大常委会法律解释的"同质性"很高，最高法院司法解释与全国人大常委会在解释法律问题上的权力边界实际上很难划清。相比之下，最高法院判决由于是在个案裁判中形成裁判摘要，其制度逻辑与全国人大常委会的立法制度逻辑并不相同，与全国人大常委会法律解释发生冲突的可能性和激烈程度要远较司法解释低。
第二，尽管司法解释比最高法院判决的影响力要大得多，但在整个法院系统内部，司法解释的影响力可能并没有我们想象的那么大。最重要的表现是司法解释的利用率并不高，司法解释的功能往往被地方法院规则所替代。②「这些地方法院规则，不仅包括高级法院，中级法院和基层法院亦以不同形式或名称出现，不仅涉及程序性规定，更涉及实体性规定。这样的例子唾手可得，例如《，北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》，参见北京市高级人民法院编《：审判工作规范》，北京：法律出版社2006年版」尽管司法解释往往会成为地方法院规则的制定依据，但往往较少可能成为法院具体裁判案件的实质的裁判依据，实质的裁判依据多是地方法院规则，尽管那些地方法院规则并不能被直接援引。
第三，最高法院判决最有可能在功能上替代作为司法解释一种形式的批复。这是因为最高法院判决的裁判摘要与最高法院基于个案所做出的批复，两者都能够解决下级法院适用法律中存在的疑难问题。③「参见《最高人民法院行政审判庭关于严格执行行政审判工作请示制度的通知》（2000年12月29日公布）」但两者的制度逻辑完全不同，批复的形成是建立在下级法官征询上级法官意见的基础之上，这体现出上下级关系的行政化，也变相剥夺了当事人的上诉权；
而下级法院参照最高法院判决判案，则是建立在尊重先前法官判决的基础之上，是一种裁判程序而不是行政管理程序。
因此，适时逐步扩大最高法院判决的影响力，在功能上逐渐替代批复，有助于改善最高法院与下级法院关系的正当性。④「此外，引证还有一个好处是有可能减少法官受到领导干预的程度。我在与法官的访谈中发现，虽然法官也会注意先前类似判决，但是由于不少判决并非合议庭做出，而需要庭长或法院领导的签字批准，因此，那些因素往往比类似判决更占主导作用」
第四，最高法院判决的裁判摘要比司法解释在程序和内容上更为细致，对社会经济生活的影响更可预期，这能让法院能力变得更强。法院能力是国家能力的重要组成部分，它受两个变量的影响。⑤「关于国家能力的分析，参见王绍光：《安邦之道：国家转型的目标与途径》，北京：三联书店2007年版，第5页」一是法院希望达到的干预范围，一是法院实际实现的干预程度。前者越大，法院能力越弱，后者越大，法院能力越强。裁判摘要与司法解释相比，司法解释规定事项往往很多，利益集团寻租的可能性更大，规定程序较为粗糙，因此，其干预范围虽然广泛，但干预的不确定性很高，法院能力较弱。而裁判摘要是建立在个案裁判基础之上，其所形成的裁判规则，不仅有对法律条文进行解释，对司法解释条文进行再解释也非常普遍，它是对司法解释条文进一步细化的过程，其干预范围相对较窄，利益集团寻租的可能性较小，干预的确定性相对较高，法院能力较强。⑥「裁判摘要制度与桑斯坦所主张的美国法院实行司法最低限度主义（judicialminimalism）相似。最低限度主义的主要特征是"窄"和"浅"."窄"即是最低限度主义者更愿意对案件作出判决而不是制定宽泛的规则；
"浅"即是最低限度主义者尽量避免提出一些基础性的原则。参见凯斯。R.桑斯坦：《就事论事——美国最高法院的司法最低限度主义》，泮伟江、周武译，北京：北京大学出版社2007年版，第22-23页。不过两者的区别在于，裁判摘要制度主要是个案基础上的制定法解释，而后者主要是个案基础上的宪法解释」此外，对某一个具体法律问题而言，往往需要法院在较长时间内做出多个类似判决，才能够形成较为详细的一套裁判规则体系。这要比在短时间内直接制定大量司法解释条文要更为细致、准确。
归纳起来，虽然司法解释对社会经济生活的影响非常大，但这种影响的好坏相当不确定。最高法院判决对社会经济生活的影响尽管相当局限，但这种影响的后果更可预期。假使裁判摘要可以在功能上逐渐替代司法解释，通过判决来对具体的法律条文进行解释，那么也就预示着未来最高法院功能定位的可能变化。最高法院对于社会经济生活的调整越来越会有所选择、自我约束。
由于裁判活动本身即是采取"不告不理"，最高法院审级又是最高一级，法官与当事人的联系以及利益关系其实也会越来越弱，最高法院如果通过判决来发挥影响力，将使得其在国家机构体系中扮演更为被动、中立、保守的角色。
三、通过引证发挥最高法院判决的比较优势
既然最高法院判决和司法解释都具有形成规则的功能，并且有其比较优势，那么如何发挥判决的比较优势，扩大判决的影响力？特别是如何对以后类似判决产生影响力？最高法院虽然开始建立裁判摘要制度，但对这一制度如何发挥其影响裁判摘要制度并没有更多的制度性支持。其实与目前最高法院积极推行的案例指导制度极为相似。或者也可以说，裁判摘要就是案例指导制度的一种重要形式。指导性案例现在一般仅限于为各级法院法官在裁判案件过程中加以"参照".但问题是，什么样的情形才可以称为"参照"？目前并没有固定做法，在没有制度约束的情况下，法官是否参照、参照到什么程度很难判断"，参照"极有可能流于形式，成为一种宣传口号。
在中国发挥最高法院判决的比较优势，扩大判决影响力的一个可行途径是引证（cite）。引证是法院在判决时援引已有类似案件的判决。在当下，可以先行试点，让下级法院或最高法院在判决时援引《法院公报》上公布的最高法院判决。但一定有不少人会质疑引证判决的正当性：引证判决岂不是成为判例法意义上的"遵循先例（stare decisis ）"，岂不是挑战中国的制定法传统？
这一看法并不准确。首先，中国虽然一直是制定法传统的国家，但古代一向有判例传统，在功能上起到发展制定法的作用。①「参见汪世荣：《中国古代的判例研究：一个学术史的考察》，《中国法学》2006年第1期」同属制定法传统的当代德国、台湾等国家或地区，在司法实践中早已出现法院引证判决的活动，并非与制定法截然冲突。
其次，引证判决并非等同于实行判例法。以美国联邦法院为例，法官在对个案进行解释时，遵循先例即判例法解释只是解释方法的一种，除此之外，还有宪法解释和制定法解释（statutory interpretation ）等方法，②「参见望月礼二郎：《英美法》，郭建等译，北京：商务印书馆2005年版，第112页；
Max Radin ，Statutory Interpretation，Harvard Law Review，1930，pp.863-885.」并且在同一案件中还有多种解释方法并用的可能。③「例如，Statutory Interpretation2SecondCircuit Holds that Health Care Funds Lack Standing to Sue Tobacco Companiesunder RICO2laborers Local 17Health Fund v.Philip Morris ，Inc.，191F.3d 229（2d Cir，1999），Harvard Law Review ，2000，vol.113」中国法院引证判决类似于判例法国家的制定法解释，从而做出对制定法进行解释的判决（statutory decisions ），这与"遵循先例"而做出判决并不相同。当然，也可以看到，即使是在判例法国家，为了防范法院的制定法解释可能有侵犯立法权之嫌疑，法院往往会特别注重自我约束并遵循较为严格的解释技术。④「Intent，Clear Statements ，and the Common Law Statutory Interpretation.in the Supreme Court，Harvard Law Review ，1982，vol.95.」这值得中国法院引证判决时借鉴。
从技术层面来看，引证判决并非是引证判决的全部，而更多的是引证判决的裁判摘要。引证裁判摘要也并非是直接作为裁判依据，而是放在判决书的说理部分，这可以被认为是不具有法律效力但具有说服效力的制定法解释。裁判摘要放在判决书的说理部分具有一定的可行性。因为从现有的司法实践来看，规章⑤「《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第六十二条第二款就规定："人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件".」及其他规范性文件都可以在裁判书的说理部分中被引证，甚至没有任何法律效力的字典的内容、⑥「Looking it up ：Dictionariesand Statutory Interpretation，Harvard Law Review ，1994，vol.107」教科书的内容也可以在裁判书的说理部分中被引证。那么旨在增强判决的说服效力的裁判摘要也是可以在裁判书的说理部分中被引证。此时，判决最终的、直接的裁判依据仍是制定法。这与遵循先例制度中将先例中的判决理由（ratio decidendi ），或判决中法律原则（holding ）作为裁判依据并不相同。
简言之，引证判决仍是在制定法的框架下展开，并且也会受到立法机关的约束。尽管裁判摘要和司法解释一样，也会遇到司法的非法性（judicial illegitimacy）的质疑。但裁判摘要是最高法院在个案裁判的基础上而产生，属于司法制度逻辑，而不是立法制度逻辑，其受到质疑的强度要远较司法解释弱。同时，如果为了规范判决的制定法解释活动，也可以由立法机关出面组织制定"制定法解释规则".①「Nicholas Quinn Rosenkranz ，Federal Rules of Statutory Interpretation ，Harvard Law Review，2002，vol.115.」或者，立法机关可以通过制定新的立法规则（法律）来代替原来的裁判规则。
例如，在坚持三权分立传统的美国，国会也是可以推翻涉及制定法解释的法院判决（statutory reversal ）。一项研究表明，在1967年到1990年期间，国会推翻了121个最高法院制定法解释的判决和220个下级法院制定法解释的判决。②「William N.Eskridge Jr.，Overriding Supreme Court Statutory InterpretationDecisions ，Yale Law Journal ，1991，vol.101.」在中国，如果对于法院解释制定法条文的活动存有疑义，也可以通过现有全国人大常委会的法律审查程序加以解决，从而规范最高法院判决的制定法解释活动。
四、引证最高法院判决的制度性前提
让法院引证最高法院判决的最重要目的是为了增强判决的说服效力，提高法院及法官的公信力。但这首先对法官引证判决的能力提出了更高要求。虽然中国是制定法传统国家，法官裁判案件严格适用法律，但法官裁判案件也是一个经验的过程。相类似的案件应予以相类似的处理（like case should be treated alike）不仅是判例法国家法官，也是中国法官应遵循的基本原则。引证判决是实践这一原则最好的制度约束。③「德国最高法院在审理同类案件时，会不厌其烦地在判决书中引用本院先前作出的判例，以保证"相似案件相似处理，不同案件不同处理"的司法平等原则，尤其是，如果最高法院某合议庭欲变更先前同类判例，需提交最高法院大审判庭来讨论。参见欧宏伟：《联邦德国最高法院民事判决书评介》，(点击此处阅读下一页)