上周我与何兵先生发生一场争论。对于河南省高级法院院长乃至最高法院院长要求法官脱下法袍，我表示反对。何兵先生对我大加挞伐，大力支持群众路线。网友们的态度倒很鲜明，大多支持何兵教授。其立论点是：穿不穿法袍根本不重要，重要的是法官能否公正司法。
说实在话，我不会愚蠢到以为，一个人只要穿上了法袍，就可以公正地审理案件。就事论事，法官是否穿法袍，一点也不重要。但在法袍的背后，有一套完整的司法独立、司法职业化的逻辑。而今天，法官管理层要求法官脱下法袍，其背后同样有一整套逻辑，那就是背对司法职业职业化而行。因此，法袍之争的关键是，司法究竟要向那个方向变？哪个变革是真正的司法体制改革？如果司法的最高价值是公正，那判断真假改革的唯一标准就是它能否推动司法公正、减少司法腐败，使司法体系更有效率向社会输送正义，而不是本身成为不正义之源。我根据理论与各国经验相信，只有推动司法独立才能达到这个目标。司法独立必须以司法职业化为基础，法袍也是其中一个小小的制度安排。
但说实在话，在今天这样充满反智倾向的社会气氛下，人们很难相信，司法职业化、维护法官的尊严有助于司法公正。相反，反对职业化者所标举的“群众路线”口号，对大众倒是很有吸引力。
在司法领域使用“群众路线”这样含混的概念，本身就表明反智的倾向，标志着这个时代严重的语言贫乏症，与理性匮乏症。笔者一直试图搞清“群众路线”的具体所指，终究未得要领。比如，陪审团制度算不算群众路线？但其鼓吹者无人提及此事。由非专业法官在社区自己审理琐碎案件算不算群众路线？其鼓吹者同样无人提及。看过来看过去，高调其事的群众路线，不过就是司法便民的宏大口号，法官脱下法袍深入田间地头的热闹场景，以及法官热衷调解、拒绝判决的离奇做法。
这样的司法模式真的能够解决民众、法学家、人大代表、政协委员们已经无法忍受的司法不公、司法腐败吗？无人深思。反正，因有“群众”二字，群众似乎已经很高兴了。而支持这口号的学界人士，似乎也已占据了道德的制高点。至于司法管理层，也显得非常聪明：群众路线的口号直击群众的情感之弦。不管能不能解决问题，在这个反智、反精英的社会气氛中，群众路线起码摆足了解决问题状的姿态，至少比司法职业化更像在解决问题。
在我看来，这恰恰是司法、法学、乃至政治领域的精英失职之表现。
任何社会都会有社会问题，司法不公、司法腐败也总会引起民众强烈反响。民众会强烈地希望解决这些问题。此即是民意。今天，大众对于司法，已经形成一种要求进行彻底变革的强烈民意。
但是，民众未必能够找到解决问题的有效办法。不满是一种情绪、情感，人人都可具有，尤其是生活于社会底层者，因为生活中的不幸更多，所以其不满情绪可能更为强烈。但找到解决问题、化解不满的办法，却需要依靠知识、经验、见识，总之，需要依靠理性。解决问题的呼声不难发出，解决问题的办法却需要深思熟虑。理性地思考、寻找解决问题的正确办法，正是精英的责任所在。
这样的办法经常不是那么显而易见的。奥地利学派经济学的一个重要概念是：迂回（round-about）生产。这是现代经济的根本特征。人们不是把挣来的每一块钱都全部用于满足当下的愿望，而是把本来可以用于当下消费的资源节约下来，转作资本，用以投资，以期未来获得收益。投资会使经济结构越来越复杂，从物质生产，到技术研发，再到复杂的金融产品。看起来与人们的直接需要无关，但正是靠了这些迂回的生产结构，现代市场生产财富的效率不断提高。
这些制度只能由相关领域的企业家创造、发展，因为它超出了普通消费者的理解能力。一直有人说，应当拒绝这种分工太复杂、太专业的资本主义体系，仅仅为了满足个人直接消费而组织生产。计划经济就是这样一种努力，它或许可算是经济领域的群众路线，但结果如何？
类似地，在社会、政治等领域，解决问题的办法也经常是迂回的。看起来直截了当的办法未必奏效。以司法来说，面对司法不公、司法腐败，大多数人不假思索就会提出，强化对法官的案件审理过程的直接监督。近些年来，人们提出了很多诸如此类的设想：让检察官监督法官，让人大代表进行个案监督，让政府领导直接监督法官，让法院院长在个案中监督办案法官，由审判委员会替代法官作出判决，或者鼓励当事人向上级法院、向纪检部门举报。人们觉得，用这些直截了当的办法看住法官，法官就不能不公了，不敢腐败了。
事实早就证明，这些看起来直截了当的办法根本不能解决问题，反而会让问题变得更严重。现在的司法不公、司法腐败本来就是因为这种扭曲的监督、控制造成的。就是因为法院内外部管理的高度行政化，才导致法官行为扭曲。大部分最严重的司法不公，都是政府负责人、法院领导给法官施加影响造成的。人们想当然地提出来的众多办法，都存在着倒因为果的毛病。
应当承认，认识这其中正确的因果链条是比较困难的。因为社会太复杂了。但是，洞悉这一因果链条，据此设计合理的制度，恰恰是精英的责任所系。在一个合理的社会分工体系中，学术、政治、司法等领域的精英本来就应当针对民众最关注的社会现象，不被直截了当的方案所迷惑，深思理性的解决之道，设计出可以有效运转的良性制度。
美国的政治与司法精英设计和坚守司法审查制度，就生动地体现了这种责任意识。民主就意味着人民当家作主，这已成常识。据此，人民选举产生的立法机构当然有权制定任何法律。司法审查制度却有悖于这一常识。因而一直到今天，不少人还是大为不解：非民选的法官凭什么宣布民选的立法机构通过的法律无效？这岂不是直接践踏人民主权原则？
美国制宪者、尤其是《联邦党人文集》却讲出另一套道理。人民当然享有主权，但是，构成人民的具体的人的道德与理性都不可能完美，他们的意见未必正确，他们选举的代表制定的法律未必完备。因此，需要分权制衡，也需要有另外一个机构，更多地依凭理性、依凭一些较为普遍、永久的价值，对主要基于民意和短期利益考虑而制定的法律进行审查。如此种种制度安排看似限制人民及其代表，结果反而能够更好地保障人民的长远、根本利益。非民选的法官看起来在悖逆民意，反而是人民维护和增进自己权利、利益的一件工具。历史也确实证明了这一点。有了司法审查制度，美国就彻底终结了秩序被整体颠覆的危险。
今日中国的精英，不论身在何界，似乎缺乏这样的洞察力、远见与审慎。有些人，身在精英之位，却随波逐流，甚至比大众更加肤浅，比如，两会上某些代表、委员提出的建议，与人们酒后饭余的闲扯一般水平。司法领域目前的政策混乱，同样是精英懒于思考、怯于变革的结果。回首过去三十年，中国发生很大变化，但在大部分时期，制度变革始终缺乏想象力，缺乏方向感，缺乏深思熟虑的制度设计与建构。也因此，转型进行了三十年，还在转型过程中。精英的失职正是改革已经三十年、越改民众越不满的根源所在。