操纵证券市场行为认定标准浅析
摘 要：操纵证券市场是指在证券市场上，为套利或止损而滥职或利用资金、信息等优势，制造假象，影响价格，误导资金流向，扰乱市场秩序的行为。操纵市场行为伴随着证券市场诞生而出现，其严重影响市场价格形成机制，侵害投资者利益，破坏市场正常的资本配置功能，并以其隐蔽性、多样性的特点给操纵监管带来多重困难。
本文通过理论分析与实践对比相结合，浅析各类操纵行为的认定标准，并提出完善操纵市场行为立法的建议。
关键词：连续交易；约定交易；洗售；认定标准
证券交易市场在本质上是自由市场经济，健全这一市场就必须免于人为操纵的威胁。操纵市场行为是最严重的证券违法行为之一，但就我国对这一行为的防治和查处而言，却存在着立法、执法、司法等方面问题。故本文围绕操纵市场行为的认定标准展开论述，尝试提出有针对性的建议。
一、操纵行为的法律内涵
我国《证券法》第77条规定：“禁止任何人以下列手段操纵证券市场：（一）单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者证券交易量；（二）与他人串通，以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（三）在自己实际控制的账户之间进行证券交易，影响证券交易价格或者证券交易量；（四）以其他手段操纵证券市场。”这是对操纵市场行为所作的比较权威和完整的界定，其缺陷在于缺少统一的完整定义，且以“操纵”一词定义操纵行为有悖逻辑规则，兜底条款所谓“操纵证券市场”内涵不明而失去可操作性。故，笔者认为我国证券法律应明确操纵行为之定义，以定义加列举方式为宜。
二、操纵行为的法律性质
法律性质是对操纵行为归类的划分标准，也决定操纵行为责任的性质。
1.操纵行为是扰乱市场交易秩序的行为
证券市场价格形成机制是市场化的，投资者可以根据市场价格走势预估证券投资价值。操纵行为使市场价格形成失去客观性，无法反映投资价值，最终使证券市场丧失优化资源配置及作用，进而扰乱了证券市场正常交易秩序，破坏了国家对证券市场的正常监管。故而，操纵行为对面临的法律后果：一是监管部门给予行政处罚；二是严重者承担刑事责任，因其损害了市场交易秩序这一法益。
2.操纵行为是特定的欺诈行为
操纵行为是一种特定的欺诈行为。行为人在主观上存在使其他投资人陷于市场错误认识之故意，通过其他投资人错误交易以令行为人获利；在客观上可能存在故意拉抬、压低或稳定证券价格，编造虚假利好、利空信息等行为。操纵行为表现为隐瞒了行为人的真实目的，虚构市场行情信息以误导其他投资人，目的在于使行为人通过交易获得非法利益。
操纵行为有不同于一般欺诈的特征，其认定不以损害结果发生为要件。不管其他投资人是否因行为人的欺骗而进行或放弃交易都不影响对操纵行为的认定。因为操纵行为作为特定的欺诈行为，不仅可能因欺诈而应承担民事责任，也因侵害市场交易秩序这一公共法益而承担行政以至刑事责任。其他投资人是否因受欺诈作出错误并不影响违法行为的定性，但其损害结果是否发生是承担民事責任的关键。
三、操纵市场行为类型及认定标准的探讨
1.虚伪交易型
虚伪交易型操纵行为是指行为人买卖证券时，不以成交为目的申报或虽表面成交，但实际上没有转移证券实质所有权，主要有洗售、对敲和虚假申报行为。
对洗售的认定，一是不转移证券的实质所有权，由于我国证券市场采行集中竞价交易，难以确定实际交易对象，故具体认定方面应以同一时段、相近价格区间、相近交易数量为标准；二是行为结果，应根据行为人交易量占比、交易笔数、频率、价格水平对被操纵证券的价量指标产生影响的程度，以普通投资者标准判断其是否存在被诱导之可能性。
对敲与洗售往往相结合进行，即一致行动人同时实行多账户、大资金、高频率的洗售、对敲行为。以中科创业一案为例，丁福根、庞博等庄家共在120余家营业部开设账户1500余个，动用资金50余亿元进行洗售和对敲，将中科股价拉升至84元，流通市值达62亿元，至庄家出货崩盘时，该股流通市值仅13亿元。
虚假申报的表现往往是在5档买（卖）盘出现大单却没有换手，有时刚挂出就被撤单，撤单后又马上挂上，即通称的上盖板、下托板，极易误导其他投资者买卖决策。虚假申报在认定上无需证明行为人的主观状态，但因其操纵时间短，加之《证券法》未明确其违法性，而以《指引》为依据，在查处力度上遇到困难。
2.真实交易型
真实交易型操纵行为是指行为人以真实的交易为手段，影响证券市场价格或交易量的行为。包括连续交易、尾市交易、封盘炒作等行为。
连续交易一般是单边的买卖，即逐步拉高价格进行买入或逐步压低价格进行卖出，与投资者的正常投资行为的表现区别不大，故其认定应主客观统一。除意图操纵市场外，连续交易行为多属上市公司收购，可能造成股票价格的上涨，但其主观目的是收购而非操纵市场。
尾市交易是通过集合竞价（收盘）阶段，通过拉抬、打压或者锁定等手段，影响证券开盘（收盘）价格的行为。每逢年报、半年报时，基金管理公司往往为了基金业绩排名等实施拉抬尾市、打压股价等行为。
封盘炒作是指突然投入足够资金或证券以涨、跌停封住盘口，诱使买盘、卖盘跟进并从中获利。其本质特征与连续交易操纵无异，都是以交易为手段，利用投资者追涨杀跌的心理，影响市场行情的行为。
3.信息披露型
信息披露型操纵行为是指以披露足以影响市场行情的信息为手段，诱使投资者进行证券交易，以拉高、压低证券价格并从中获利的行为。主要有：抢帽子交易、蛊惑交易。
抢帽子交易是指行为人在公开发布评价、预测或者投资建议等足以影响证券价格的信息之前，自己或建议他人先行买卖以便从受影响的价格中获益的行为。笔者认为，自媒体时代为抢帽子交易提供了极大的便利，近期的陆家嘴不视频致曲美家居股价波动一事就充分展示了自媒体的影响力。抢帽子交易在认定上须明确：①抢帽子交易是操纵行为而非内幕交易；②抢帽子交易是行为人通过评价、预测以及投资建议等人为影响市场价格；③提供评价、预测和投资建议信息的人可以是操纵者安排的其他人。
蛊惑交易，是指行为人故意编造、传播、散布足以影响投资者投资决策的重大虚假信息，诱使投资者从事证券交易，影响证券交易价格，并从中获利的行为。在具体认定上有两点：一是编造、传播虚假信息前后可能伴有交易行为，但不必以交易完成为要件；二是所编造、传播的虚假信息应足以诱使一般投资者做出错误判断，从事证券交易。
四、结论
我国证券市场起步较晚，但发展迅速，目前已成为全球金融市场的重要板块，这一市场未来的健康发展端赖监管体系的不断完善。
笔者认为，进一步明确、细化市场操纵行为认定标准，是建立健全监管体系的关键，为此必须充分认识国情，吸收我国市场发展中的既有经验，从实证角度出发，借鉴其他国家地区经验做法，健全和完善操纵行为认定的法律制度体系。