非全日制用工劳动关系确认的难点解析
摘 要：自2008年《劳动合同法》颁布实施以来，非全日制用工作为灵活用工中较普遍的用工方式得到法律的认可和保障。但在理论界和实务界，如何确认非全日制用工劳动关系还存在一定分歧。消除这些分歧对于严格执行法律规定，确保非全日制用工良性发展有着十分重要的意义。
关键词：非全日制用工； 全日制用工； 工作时间 ；劳动报酬
自2008年《劳动合同法》颁布实施以来，非全日制用工作为灵活用工中较普遍的用工方式得到法律的认可和保障。虽然有关非全日制用工的争议远没有同被列入“特殊规定”的劳务派遣那么引人关注，但理论界的质疑和实务界的分歧一直都存在着。打开中国裁判文书网，输入“非全日制”，可以找到4812个检索结果，其中2014年至2016年的案例就占到了76%之多，[1]可见有关非全日制的争议有愈演愈烈之势。这些案例的争议焦点往往都集中在非全日制劳动关系的确认之上，一旦非全日制用工被否定，接踵而来的就是未签书面合同的双倍工资、解除劳动关系的经济补偿金以及保险金等一系列诉求。而如果非全日制用工被确认，这些诉求都无法实现。所以在这些劳动争议中，如何确认劳动关系成为关键。但由于对法律认识方面的分歧，劳动者和用人单位以及各级法院之间都存在着很大的分歧。笔者在此特选择一个一审和二审不同的案例来对非全日制用工确认中的难点问题作一解析，希望能对消除分歧有所助益。
一、案例回顾
2014年10月9日，广东省广州市中级人民法院做出了5份有关非全日制用工劳动争议的二审判决，其案由均为山西大厦客房部清洁工因非全日制用工纠纷不服广州市越秀区人民法院一审判决而提起上诉，要求确认其与山西大厦为全日制劳动关系，而非一审法院确认的非全日制劳动关系。经广州市中级人民法院审理确认双方存在全日制用工劳动关系，山西大厦向劳动者一次性支付解除劳动关系的经济补偿金。[2]
从案件的审理中可以看出，纠纷双方的争议焦点主要集中在两个问题上：一、劳动者与山西大厦是否存在非全日制用工关系；二、山西大厦是否应支付劳动者经济补偿金。第二个争议实际上是第一个争议的附随问题，只要非全日制用工关系确认，经济补偿金自然也无需支付了。而从判决书中我们也看到此案的审理可谓一波三折。先是广州市劳动人事争议仲裁委员会确认双方存在全日制劳动关系，山西大厦应支付劳动者经济补偿金。紧接着广州市越秀区人民法院一审确认双方存在非全日制劳动关系，山西大厦不需要支付劳动者经济补偿金。最后由广州市中级人民法院二审终审判定双方存在全日制劳动关系，山西大厦应支付劳动者经济补偿金。一个看似简单的案件为什么经历如此多的波折，关键就在于大家对于非全日制劳动关系确认的不同认识。
二、争议焦点解析
这五起案件中的劳动者均为山西大厦客房部清洁工，主要负责客房的清洁工作，工作时间主要集中在上午八点至十二点之间，工资的计发则采取计件计酬的方法，按照每日的工作量月结工资。双方的争议和分歧主要集中在以下几个方面。
1.临时用工是否等同于非全日制用工
山西大厦主张非全日制用工的重要依据是案例中的劳动者均为客房部兼职清洁工，在其工资发放表中均注明“客房临工”。一审法院正是依据此确认劳动者与山西大厦为非全日制用工。但二审法院并没有将此作为判决依据。这就引出此案中的第一个分歧点：临时用工是否等同于非全日制用工？
临时工是中国计划经济体制下的特殊产物，泛指用人单位非正式雇傭的劳动者，是与当时的长期固定工相对应的一种用工形式。但实际上这一耳熟能详的概念并非一个法律意义上的概念，无论是1995年实施的《劳动法》，还是2008年实施的《劳动合同法》均没有临时工这一概念。因此，从法律角度而言，并无临时工之说。但非全日制用工却是一个明确的法律概念，有清晰的法律界定，其虽亦有临时性的特点，但是属于用人单位正式雇佣的劳动者，受到《劳动合同法》的保护。一审法院将临时工等同于非全日制用工，而非采用法律有明确规定的非全日制用工概念来判决此案，做法显然无法令人信服。
2.计件计酬如何判定用工形式
在本案中，劳动者的计薪方式是按件计算，多劳多得，每月的工资总数并不固定。这就引发了另一个问题，计件计酬如何判定用工形式？
计件工作制是一种特殊的不定时工作制，是以劳动者完成一定数量的合格产品或一定的作业量来确定劳动报酬的用工形式。但《劳动合同法》中对于全日制与非全日制用工是以工作时间来加以界定的，因此面对计件计酬这种特殊的用工时，我们就需要将其转换为计时制，才能判定其为何种用工形式。而二审法院所采取的判定方式正是如此。根据山西大厦提供的客房报酬单价和完成客房清洁的单位时间，比对劳动者在离职前12个月的平均工资，可以很清楚地看到劳动者在山西大厦每周工作时间已经超过二十四小时，已不符合非全日制用工所界定的标准。所以判定其为全日制用工是符合法律规定的。
3.未按法律规定发放工资是否影响用工形式的判定
《劳动合同法》第72条明文规定：“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”对于这一条的执行是否可以有所变通成为本案的另一个分歧所在。
一审法院认为尽管山西大厦对劳动者劳动报酬的结算支付周期有违法律规定，但从山西大厦工资发放表上“客房临工”的用工表述和山西大厦一直未与劳动者签订劳动合同以及为其购买社保而劳动者并未提出异议的客观事实完全可以判定双方存在非全日制用工形式。工资结算方式的违法并不能改变客观存在的用工性质。如此的表述也确实令人有些咋舌。如果法律的规定不能够在法院判案中得到严格的执行，违法可以如此被忽视，那法律的作用又何在呢？因此，二审法院对此做出了纠正，认为综合劳动者的实际用工时间和报酬发放方式，劳动者与山西大厦的用工关系并不符合非全日制用工关系的特点，原审法院对此认定错误。
三、非全日制用工的难点解析