关于外观设计专利权中设计要点思考
[摘要]设计要点是外观设计专利权文件简要说明中的一项重要内容，其仅是专利权人对外观设计专利的认识，但不是外观设计专利权保护范围的判断依据，建议在申请实务中对设计要点的描述要简单扼要，避免设计要点过多引起不必要的争议。
[关键词]设计要点；外观；专利保护
近来，在某法院代理的一宗外观设计专利侵权案件作出判决，法院支持笔者一方“设计要点”不应作为判断外观设计保护范围判断依据的观点，不支持被告抗辩的因其侵权产品不具有专利文件“设计要点”中所述设计特征而不构成侵权的观点，判决被告侵犯专利权。随着案件的审结，案件争议的焦点“外观设计专利中设计要点是否作为判断外观设计专利权保护范围”尘埃落定——设计要点不作为判断外观设计专利保护范围的依据。现，笔者就这一实践中极易发生争议的问题抛砖引玉，论述如下。
一、立法现状与立法前沿
（一）设计要点相关规定见《审查指南（2010版）》如下规定：
4.3简要说明
专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据专利法实施细则第二十八条的规定，简要说明应当包括下列内容：
（3）外观设计要点。设计要点主要指当前设计区别产品形状、图案和其有机结合，并与形状、色彩、图案有机结合，或是与部位有机结构。对于设计要点而言，其描述要简单、明了。
（二）外观设计保护范围相关规定：
1.《中华人民共和国专利法》（2008修正）
第23条，授予专利要外观的设计并不是属于当前的设计，也未有任何单位、个人就同样外观设计在申请日之前，向国务院专利行政部门提出过相应的申请，同时记载在申请日之后的有关公告的专利文件当中。
授予专利权外观设计和现有设计，或是现有设计特点组合比较是有明显的区别。在授予专利权外观设计时，不可在和他人在申请日前，已取得合法权利有相应的冲突。
根据本法可以看出，现有设计指的是申请日之前，国内、国外被大众所知道的设计。
第59条2款：外观设计专利权保护范围以表示在图片或照片中的产品外观设计为准，简单说明可用来解释图片、照片所代表此产品的一项外观设计。
2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（法释[2009]21号）》
第十一条人民法院认定外观设计相同或者相似，应当根据授权外观设计，被诉侵权设计的设计特点，设计综合判断整体视觉效果；由技术特征和整体的视觉效果不会影响产品的材料，内部结构和其他的特征所确定的主要设计功能，不应该被考虑。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上没有差别，人民法院应当认定两者是相同的；在整体视觉效果，两者之间没有实质性的差异应被视为近似或相似。
二、思考和建议
1.简要说明中“设计要点”仅是外观设计专利权人的认识，其不能作为判断外观设计保护范围的依据。
首先，考量设计要点在专利授权文件中的撰写、成文过程。外观设计专利指针对产品形状、图案或与其结构以及色彩、形状、图案结合所作出的，具有一定美感的，可用来工业运用的新设计，其专利文件包括图片（或相片）和简要说明，图片（或相片）部分一般包括六面正投影图和立体图，简单的说明：包括了外观设计专利的名称、用途以及设计要点，还有最能表达外观设计的一个图片的拟定内容，这些内容是要写清的，可以省去视图或是请求保护的色彩。在对外观设计的审查和授权中，审查员只进行形式审查，对于简要说明的内容是否错误，申请文件中的“设计要点”是否真的表达了改专利权的设计要点并没有进行实质审查，因此授权的外观设计专利文件简要说明中的“设计要点”仅是专利权人在申请专利时对自己专利的认识，而不是得到官方认可的设计要点。显然，专利权人限于其关注点和知识水平，其认识可能与专利权保护范围是不相关的，也可能是错误的。因此，在专利权保护范围中将简要说明中“设计要点”作为依据是不成立的。
其次，考量设计要点的整体法律地位。根据《专利法》第59条第二款，设计代表专利保护的图纸或产品的照片范围的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片该产品为代表的设计。故，立法上设计要点也仅作为简要说明的一个组成部分，仅起到解释的作用，未起到界定保护范围的作用。
再次，考量设计要点在外观设计专利权侵权判断中的作用。考量授权外观设计专利权的保护范围，通常必须使用到认定二份外观设计是否“具有明显区别”的判断方法，即《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条所确定“整体观察、综合判断”判断方法，该司法解释也同样没有规定“设计要点”在判断中的作用。
最后，考量立法过程中与设计要点有关条款的变化情况。国家知识产权局原来施行的《审查指南2001版》和《审查指南2004版》，都规定专利无效宣告审查中，在采用“整体观察、综合判断”判断方法的同时，也采用“要部判断”方法，但实践证明“要部判断”的方法容易以偏概全，判断者的主观性太强，容易得出不客观的结论。于是，自《审查指南2006版》起，专利复审委员会就不再采用“要部判断”方法，只采用“整体观察、综合判断”的判断方法，明确提出与整体设计应遵循同样的方法综合判断或判断相近似。所谓整体观察，方式综合判断是超过整体设计定义是，以确定是否相同或相似的早期设计，而不是从部分或部分离开拉伸与现有设计的设计是相同的或相似的结论。目前施行的《审查指南（2010版）》仍然持同样的审查原则。
法院系统在这个问题的认识上晚于国家知识产权局。2009年实施的《最高人民法院关于专利侵权的审判纠纷适用法律的解释》，在司法解释前发行第十二条的“意见稿”规定了“涉嫌侵权设计不包括专利的设计元素设计时，应考虑被诉侵权设计与授权外观设计在相关公众的整体视觉效果，不会造成混乱。”这表明最高法院提出的观点，无论是设计，并通过了涉嫌侵权的外观设计专利“整体我们观察到综合判断”的结论后都必须包括专利权中的设计要点，才构成侵权。这个观点将设计要点的法律地位极大提高，甚至超越了“整体观察、综合判断”这一基本的判断原则，从实务上看，这似乎方便了法官的工作，便于明确判断比对焦点，但事实上，由于“设计要点”本身存在专利权人的认识偏差、两项判断原则同时并存可能得出不同的判断结论等问题，最后，最高法院也和专利复审委员会一样，放弃了将设计要点纳入判断原则的上述规定，与专利复审委员会保持一致。
因此，从上述设计要点的形成过程、从法律和司法解释内容、从立法过程都可以认识到，设计要点不应被认定为、甚至限定为外观设计专利权的保护范围。
2.在申请实务中，笔者认为，外观设计专利申请切切要避免将不必要的设计特征也表述为“设计要点”，以免画蛇添足，徒增争议。很多专利权人以为，设计要点越多专利份量就越重，这样的认识显然是错误的。相反，在申请外观设计专利权时，要慎写“设计要点”。这样，在拿到专利权证书的同时，更让专利权得到有实实际际的、不易引起争议的、无可置疑的保护范围。
正如在笔者代理的案件中，讼争专利是一造型独特的塑料水杯，其创新点是水杯的形状，在申请专利时，本来申请人在专利文件“简要说明”的“设计要点”中说明“本外观设计的设计要点在于形状”即可；但由于水杯立面上印刷了一些图案和文字，申请人在专利文件“简要说明”的“设计要点”中说明“本外观设计的设计要点在于图案和造型的结合”。由于被控侵权人生产的产品形状与讼争专利相同，而图案与讼争专利有所区别，就紧紧抓住讼争专利设计要点包括图案，而被控侵权专利不包括团案进行抗辩，导致本案产生了这一极大争议焦点，徒增诉讼风险、专利保护风险。因此，正确认识“设计要点”的法律本质，提高撰写技巧，避免画蛇添足，在专利申请实务中有重要意义。
综上所述，笔者认为，通过对法律规范和已有司法实践的总结。