一、问题与进路
改革开放以来，我们对社会问题分析的主流话语已经发生了很大变化。二十多年前，虽然也存在可以构成社会热点的社会事件，但是由于当时的传媒还没有今天这样发达，由于当时的社会结构和政治结构还比较封闭保守，社会中很少有重大的社会事件，偶尔有也因为常常被当作政治问题、道德问题被处理，或者由于事件细节难为人知而无法引起有效的讨论。特别是司法事件，在强烈的政法传统和政法话语中，不可能被人们当作一个公共话题来讨论，而当时职业法律人的近乎不存在、法学教育的政治化也不可能支撑起一个广泛的强有力的法律话语体系，尤其是法律技术上的话语体系。当时的法学话语基本停留在书本上，主要是一种政治话语，最多也是一种政法话语或道德话语。[1]随着中国社会和政治的发展，法治实践的不断发展，许多国外法律理论的引介，西方法律理念日益被中国法律人接受，各种具体法律制度也被立法吸纳，法学理论和各部门法都有长足的发展，法律职业也不断发展。在这种情况下，法学理论的话语已经从书本走向了社会实践，并日益弥散，构成了当代热点社会问题公共话语的一部分，甚至最庞大最有力量的一部分。这种话语常常构成了对社会实践的制约，不管这种制约是基于实践策略的考量，还是基于对所谓“真理”的认同。这一点，鲜明地体现在近年来发生的系列社会事件中。
今天，我们应当在经验上考察社会问题，结合历史条件和制度环境来分析社会事件，而不是陷入抽象的大词和脱离语境的无休止争论中。要勾勒当前中国法学的轮廓，辨识其知识谱系和话语基础，就必须在法律话语和实践的互动中考察“行动中的法”，必须从法律人和大众媒体对特定社会热点事件的评论话语中考察其运用的法学知识，辨析其背后隐含的法学理论。借助一个具体的法律事件——佘祥林冤案和围绕这一事件的法律话语与法律实践，本文试图梳理知识分子和法学学者在思考和分析这一具体法律事件时的逻辑及其背后的法学理论，以及这一逻辑对法律实践的实际影响。经过梳理，我发现，当代中国法律人的法学话语大致是一种个人权利至上和程序正义至上的自由主义法治理论，这种理论得到了知识分子的普遍认同，并在媒体的宣传下，似乎成了全国人民的一致声音，并有意无意“压迫”着公检法等实务部门甚至党政领导承认其合法性。然而，我的研究也表明，这种自由主义法治理论存在诸多缺陷，不仅理论视野过于狭窄，过分强调一些关键词，而且充满对实际法律生活的想像和对法律事实的任意切割，缺乏对司法和执法的制度环境、社会条件的全盘关注，缺乏对特定社会条件和制度环境下司法的同情和理解，表现出很强的教条主义倾向和泛道德化情绪。[2]
我的这一分析进路背负着巨大的风险，不仅容易在研究方法上被人指责为以偏概全，还可能在道义上被人指责为毫无同情心，甚至可能被人指责为反法治。这些都不要紧，也许我的判断是错的，但如果我的分析对我们在分析社会热点问题时保持冷静的心态还有一点点帮助的话，我的努力就没有白费。
二、佘祥林冤案及公检法机关的反思
1994年1月20日，湖北省京山县佘祥林的妻子张在玉突然失踪，张的亲属怀疑张是被佘所杀。4月11日在当地一水塘发现一具女尸，经张在玉亲属辨认，认定这具女尸就是张在玉，公安机关遂立案侦查。1994年10月13日，湖北省荆州市中级法院一审判处佘祥林死刑。佘不服提出上诉，湖北高级法院以“事实不清、证据不足”为由，发回重审。1995年5月15日，荆州地区检察分院将此案退回补充侦查，1996年2月7日，京山县检察院补充侦查后再次向荆州地区检察分院移送起诉，后再次退查。因行政区划变更，1997年11月23日京山县检察院向荆门市检察院移送起诉，12月15日，荆门市检察院将案件移送京山县检察院起诉。1998年3月31日，京山县检察院将此案起诉至京山县法院，法院以“故意杀人罪”判处佘祥林有期徒刑十五年，佘继续不服上诉，9月22日，荆门市中级人民法院驳回上诉，维持原判。之后，佘祥林在湖北沙阳监狱服刑。[3]
2005年3月28日，张在玉突然“生还”，佘祥林杀妻案被证明是个冤案。之后，这个显而易见的冤案，以最快的速度被纠正，公检法机关还对社会舆论作出了回应，对冤案进行了主动或被动的反思。3月29日，荆门中院作出再审决定，决定另行组成合议庭对佘祥林案进行再审。3月30日，荆门中院裁定将案件发回京山县法院重审。同一天，湖北省高院召开了审判委员会，总结了避免佘祥林冤杀的经验教训。[4]4月4日，荆门市委书记看望了佘祥林的父亲，表达了歉意，表示一定要处理好这起冤案，严肃查处涉案干部，并依据有关政策法律进行国家赔偿。[5]4月6日前，湖北省委书记俞正声已作出批示，要求荆门市政法委对此案的纠错追责进行督办，并每日向湖北省政法委汇报情况；
荆门市和京山县相关部门就善后问题展开各项工作，湖北省检察院也派员进驻京山，对佘案中的渎职违法行为展开调查。[6]
4月13日，京山县人民法院公开开庭审理了佘祥林案，当庭宣判佘祥林无罪。4月14日，最高人民法院副院长万鄂湘在新闻发布会上总结和归纳了佘祥林案的经验教训。[7]5月23日，湖北省人大常委会召开主任会议，专题听取省公安厅、省检察院、省法院主要负责人关于佘祥林案件调查情况的汇报。[8]7月19日召开的湖北全省政法工作座谈会上，荆门市政法委反思和剖析了佘祥林冤案，省政法委书记也谈及了佘案的教训，并要求全省政法机关严把办案质量关，把案件办成“铁案”。[9]7月28日召开的全国检察长座谈会上，最高检察院要求所有检察院认真讨论佘祥林案等5个典型案例，举一反三，吸取教训，查找执法中存在的问题，制定并落实整改措施，建立健全规范执法的长效机制。[10]
由于的确出现了冤案，一方面出于纠正错案的法律需要，另一方面为了保护自身形象，重建司法在群众面前的权威，公检法机关作出了积极纠错、吸取教训的姿态和行动。此外，还作了一些别的“努力”。如冤案最初被发现时，京山县检察院副检察长何正平表示：“回首佘案的整个审理程序，几乎每个环节都是合法的、公正的。”[11]当年负责办理佘案的京山公安局副局长卢定成也否定存在刑讯逼供：“像这样大的案件，我们一般是不允许，也不敢。但有些小案件，如偷盗等，（警察）动手的可能性是有的。”[12]但这种努力并没有得到民众和学者们的认同，在社会和上级的双重压力下，荆门公检法机关作了抽象的检讨，并拟对涉案责任人员进行调查处罚。
在媒体与学界的“合谋”下，这起冤案从一开始就被界定为有罪推定、刑讯逼供侵犯人权的产物；
刑事诉讼法没有被遵守，人权没有得到尊重，导致了这起冤案。此后的评论也基本上按照这一条路子走下来。各种媒体和学术刊物上所见的观点基本上是一边倒的，大致意思就是：法治要求对犯罪嫌疑人实行无罪推定、疑罪从无，犯罪嫌疑人的人权应当得到尊重。
我完全同意这一原则，也十分同情这个冤案的受害人佘祥林和其他间接受害人。鉴于中国社会中长期以来有法不依、有罪推定、严刑逼供、漠视人权等状况，出于建设法治社会的需要，提出这些法治原则，并进行宣传，很有针对性，对中国法律的转型也是十分必要的。但这毕竟是一个具体的法律案件，因此，严肃的学术讨论必须在对案件的认真梳理的基础上，而不应在对案情的想像上，不应当脱离案件抽象地谈论一些正确的法律原则，说一些“政治正确”的空话，作一种于事无补的同情姿态，从而停留于粗糙的法律宣传和良心表达。说实话，直到目前为止，我们对这一冤案的真实情况并不十分清楚，如冤案的“生产”过程中，警方到底是否动用了刑讯逼供的手段，至今还是个未知数。[13]我甚至认为，对我们讨论问题有着重要学术意义的某些情节，也许永远都无法弄清楚了。
在我看来，佘祥林冤案涉及到以下两个问题：第一，从目前可以确定的事实来看，在当时的社会条件和制度环境下，作出那样的判决是否是可以理解的？第二，我们是否允许冤案出现？一旦出现冤案，我们应当如何对待那些冤案“制造者”？
现有关于这一冤案的讨论涉及到了上述两个方面。基于事后了解到的信息，以及出现了冤案这一事实，评论人首先从原则上声称刑讯逼供违反法律，不尊重人权，但并没有对刑讯逼供的事实作深入考察，甚至抱有很多想当然的想法；
他们进而指责警方在确认证据时没有进行DNA 鉴定，指责警方草菅人命；
评论人还对几乎所有涉及法律程序的机关进行了检讨，使用了诸多的“如果……冤案就不会发生”这种事后诸葛亮的句式。这些都展示了当代中国法律人在对社会热点问题进行评论时先入为主的思维方式，以及他们进行教条主义分析的道德话语基础。
三、自由主义法治理论的言说及其社会效果
自由主义法治理论认为，个人的生命、自由和财产权至高无上，人们组成国家是为了保护个人权利，国家的任务也在于此。这种理论的逻辑前提是：国家权力天然具有膨胀和堕落的倾向，“一切有权力的人都容易滥用权力”。[14]因此，为了防止国家权力对公民权利的侵犯，必须实行法治。法治的精髓是以法律制约权力，这一法理学命题蕴含了自由主义者对权力的极端恐惧和极力防范。杰斐逊曾经大声疾呼：“请别侈谈对人类的信心，让宪法来约束他们（权力）吧！”[15]我国也有学者认为：“什么时候法律把权力驯服为俯首贴耳的羔羊，什么时候便有了真正的法治。”[16]
论者认为，法律是用来限制国家权力的，国家机关在任何时候都必须尊重法定程序。一个人，即使是触犯了刑律的人，他的人格和尊严也应当受到保护。在刑事案件的侦察、起诉和审判中，犯罪嫌疑人所面对的是一个强大的国家，一个随时都可能践踏人们权利的利维坦，因此，国家机关必须遵守法定的正当程序。正当程序的核心理念在于限制国家权力，将国家机关及其工作人员的活动纳人法律的轨道，依照正当、合理的法律程序进行。根据这种程序正义的观念，刑事诉讼不仅应追求结果的公正，而且应注重过程的公正，即程序正当。它要求程序必须最大限度地理性化，从而体现形式公正；
必须人道，以有助于实现理性、人道尊严等价值。
佘祥林冤案被媒体曝光后，人们十分愤慨。论者认为，“在当今社会中出现如此冤假错案，显然是对现代法治国家的一种嘲弄，更是对现代刑事理念的一种挑战。”[17]“佘祥林‘杀妻’冤案却表明，《刑事诉讼法》的上述基本原则在司法实践中并未得到认真贯彻，而诸如有罪推定、息事宁人和从重从快等潜规则依然在司法实践中大行其道。……我们的刑事司法一贯偏重于惩罚和打击犯罪，维护公共秩序和安全。而对更重要或者同等重要的保护无辜，维护人权的功能则不以为然。……如果在佘祥林一案中我们的司法机关重视人权的保护，相信冤案也不会发生。”[18]“我们看到了错案的缘起决非办案人员的疏忽，更不是偶然中的偶然，而是权利在被肆意侵犯，司法权力被随意滥用，法定程序被置之不顾。”[19]
论者认为，司法公正具有双重涵义：实体公正与程序公正。两者之间既有内在的一致性，也有互相冲突的地方。严格遵守程序公正的要求，可能会达不到发现犯罪和惩罚犯罪的目的；
但如果只是为了发现和惩罚犯罪，那国家根本就不需要建立刑事诉讼机制，而只要有警察等暴力机构就行了。刑事司法的目的，不仅是要解决社会冲突，而且还要公正地解决社会冲突，程序法和程序就是用来防范和约束国家权力，使其公正解决社会冲突的。这表明，在自由主义法治理论关于司法公正的两个标准当中，程序公正具有优先于实体公正的价值属性。在两者冲突时，应当首先致力于实现程序公正。因此，“‘佘祥林杀妻’冤案的发生，既是我国刑事程序法不够完善的典型表现，(点击此处阅读下一页)亦是刑事诉讼程序被严重违反、破坏乃至践踏而必然结出的‘孽果’。……要防止司法异化，实现司法公正，就必须首先铸程序法和程序的尊严。”[20]
论者认为，“法律，静态的法官；
司法，动态的法律。不依法司法，就是以国家的名义践踏法律。不依法司法，是对法治破坏最烈的不法；
而不能揭露不法的不法，则是所有不法中最可怕的不法，真正黑暗的不法。佘祥林案冤情黑暗面的披露与报道，社会各界对佘祥林案给予的关注，是对我国司法民主与法制春天的强力呼唤！”[21]
对于自由主义法治理论的上述原则，我大体上都赞同。事实上，我也是这种法治理论的坚定拥护者和努力提倡者。但是，这种大而化之的赞同不能替代对这一具体案件的分析。在论者那里，佘祥林冤案从一开始就被界定为法定程序没有得到遵守，人权没有得到尊重，公检法机关违法司法的结果。在他们那里，权利被描述为神圣的、优先的和终极的。但是，他们的言说都只是语言上的措辞。仔细考察媒体上的报道、评论和期刊上的学术论文，我发现，自由主义法治理论的界定和判断是被司法的教条主义和泛道德化话语支撑起来的。在这些教义和话语之外，法律人缺乏对冤案发生的社会条件和制度环境的关注，缺乏对造成冤案的公检法机关同情的理解。
在自由主义法治话语下，或许是出于维护自身社会形象的需要，或许是由于知识背景与学者们更同质，或许两者兼而有之，高层公检法机关很快就发出了与学者和媒体同样的声音，或者说，他们很快就在媒体和学者们的话语霸权面前屈服了。而在媒体、学者和上级的多重压力下，“生产”佘祥林冤案的基层公检法机关则非常被动，程序合法的辩护声音很快就不见了，[22]相反我们看到的是他们到处检讨，但这些检讨终究只停留在抽象的层面。可以想像，这种检讨不过是话语霸权下一种无可奈何的策略。“生产”冤案的公检法机关和相关办案人员一定感到很委屈，然而在多重压力下，他们根本就没有机会表达这种委屈。
在这种背景下，办案民警潘余均的自杀身亡[23]和随后京山警方的反应就具有强烈的象征意义了。对于潘余均的自杀原因，有各种各样的猜测，[24]笔者不想加入猜测的行列。京山方面按照很高的规格为“好同事、好干警潘余均同志”举行了葬礼，并评价“他的一生是勤劳的一生，是奋斗的一生，是为人民服务的一生。”[25]而潘自杀前用鲜血写下的“我冤枉”三个字更是有所暗喻，这是因为他没有表达委屈的机会。京山警方安排的葬礼，虽然有死者家属要求的因素，但不能不说是一种隐含的表达，是对媒体、学者和上级多重压力的一种反抗。警方当是认为冤案的发生有当时特定的社会和制度背景，而在当前的主流话语中，这些背景并不被人理解。迫于多种压力，他们除了认错，不能有任何别的表达或解释。
在自由主义法治话语下，“生产”冤案的公检法机关迅速对冤案进行了重审，佘祥林被当庭宣判无罪。然而，这个判决是有缺陷的。在再审的整个过程中，无论是包括律师、检察官、法官在内的司法人员还是一般公众，都将焦点单纯地集中于佘妻的“死”而复生，极其简短的质证和庭审仅仅毫无悬念地围绕佘妻是否真正被害而展开，法院的判决也简单地认定由于佘妻并未被害，因此佘祥林故意杀人罪的事实不能成立而判决无罪。但依司法的逻辑，佘妻的生存仅仅说明佘并未杀害自己的妻子，公诉机关搞错了被害人的身份。在现有案卷表明的证据基础上，尤其是案犯的口供与客观情况吻合一致的前提下，它不能从根本上消除另一个可能：佘当时可能误把她人作为自己的妻子而加以杀害，或者佘出于某种原因不愿供认被害人的真实身份。在这些假设中，佘仍然可能构成故意杀人罪。[26]
我的上述怀疑可能会被很多人的批判，被指责为尖刻的分析，认为公正不应当被如此繁琐的问题、如此微小的可能所纠缠，认为只要可能，正义应当尽早得到实现。然而，我这样怀疑并不是非要把佘说成是有罪的，相反，从个人从情感上，我倒坚信佘完全无辜。我只想说明，在这桩冤案因张在玉还家被揭露出来后，自由主义法治话语已经使法律人和公众陷入了某种狂热，这种狂热不但掩盖了司法的理性，还淹没了生活的逻辑。
四、司法教条主义
在本节中，我将盘点中国法律人运用教条主义的自由主义法治理论对佘祥林冤案所作的评论以及总结的经验教训。自由主义法治理论被法律人作为天然正确的原则，在这些原则的裹胁下，他们用法律程序的技术性要求来衡量佘祥林冤案，从而得出佘祥林冤案的侦察、起诉、审判以及监督等全过程都存在问题的结论，得出诸多“如果……冤案就不会发生”的结论和“教训”。这表现出他们对社会条件和制度环境的漠不关心，对案件事实的想像甚至虚构。
1994年1月20日，佘祥林的妻子张在玉突然失踪，4月11日在当地一水塘发现一具女尸，公安机关遂立案侦查。确实，佘祥林冤案的发生从确认尸体就开始了。但是，警方把这两件事联系起来，推测死者可能是张在玉，进而推测佘祥林杀妻，应当说，是一种完全正常的侦查思维。佘祥林在乡派出所当上治安员后，与别的女人产生了感情，很少回家，张在玉知道后，经常与佘吵架，家庭生活也很困难。[27]而经张的亲属辨认，认定女尸是张。还有证人称，佘在闲谈中说，他老婆一般不会走，要走了死都不死在附近。[28]这种情况下，在警方和张在玉家人看来，佘有杀妻的可能性。
有学者指出，“从案发现场看，无名尸体所着衣物与张在玉并不相符；
当时还有另一户人家也前来认尸；
且因尸体高度腐败，张在玉家人实际上也无法确信死者就是张在玉。”[29]这种言辞带有先入为主的偏见，对事实有所想像，与实情不符。衣物不符，在佘的口供笔录中有让警方相信的“换衣”解释：“当时还有另一户人家也前来认尸”是莫须有的事；
而张家人一口咬定死者就是张在玉，张母没有看女尸的身体，却能详细说出其部分特征。[30]
有学者指责警方没有进行DNA 检查，就轻易确认尸体，对尸体辨认的结果采信太轻率。[31]警方自己也认为这是一大疏忽。[32]但是，这真的就是疏忽吗？京山县公安局副局长卢定成曾说：“当时公安局知道国家有个部门是可以做DNA 鉴定的，但由于种种原因一直没做，要是做了就不会有这一起冤案了。”[33]“知道有个部门可以做DNA 鉴定”意味着仅仅是“知道”，当时京山县的案子一定很少甚至没有提交做DNA 鉴定的。既然这样，那就不是疏忽了。当一项技术没有成为常规破案手段时，没有采用这种技术，能叫疏忽吗？
我们要知道，案件发生在十多年前，不是发生在今天；
发生在湖北江汉平原一个的平静的乡间，不是在犯罪猖獗的大城市，也不是在犯罪常见的县城或小城市。在乡间，谋杀、失踪虽然也存在，但是非常罕见。也正因为罕见，佘祥林“杀妻”才在当年传遍了整个京山县。而在一个乡间，失踪了一个女人，同时发现了一具女尸，失踪女人的家人又一口咬定女尸就是失踪者，这些都说明了什么问题？在这种情况下，还需要再做DNA 鉴定吗？也许正是由于所有的人都确信尸体正是张在玉，所以在佘祥林提出看尸体时，没有得到警方的允许。[34]
用常规的思维来看，在上述情况下，做DNA 鉴定难道不是对司法资源的浪费吗？而即便是在美国，直到2003年所有被判有罪的人才有通过DNA 检测证明自己无罪的机会。[35]我国DNA 鉴定应用到实际断案中是在1989年，今天刑事鉴定使用DNA 手段的也只有大约10%，[36]而在十多年前，做一次DNA 鉴定的费用是二万元，一个中部不发达县的公安局一年经费又有多少？只要我们稍微用一下“自己活，别人也活”的思维方式和生活逻辑，就不会对京山警方没有做DNA 鉴定而横加指责。当然，在冤案被揭露出来后，在巨大的责任和良心谴责面前，京山警方这种“事后诸葛亮式”的后悔是完全可以理解的。然而，“此情可待成追忆，只是当时已惘然”，后悔归后悔，放在当时的情景下，要京山警方去做DNA 鉴定几乎不符合实际。
在认定女尸是张在玉后，佘祥林进入了警方的侦查视野，被确定为重点犯罪嫌疑人，应该说，这是侦查工作的正常演进。1994年4月11日，佘祥林被公安机关带走审查，到现在为止，我们尚无法证实警方是否进行了刑讯逼供。佘曾向媒体透露他曾受到了刑讯逼供，[37]但公检法机关否认了。大部分媒体和学者接受佘曾受刑讯逼供的说法，甚至有媒体为此还制造假新闻。如曾有媒体报道，佘祥林在看守所期间左手一根手指断掉，[38]而据佘本人证实，他的手指是在监狱劳动时发生意外断掉的。[39]随后，警方对佘祥林进行了连日的轮番审讯。轮番审讯被称为“突审”，是一种“车轮战”，目的是使嫌疑人极度疲劳困乏，最终精神崩溃，不得不招供。现在，这种审判方式遭到了质疑和反思。[40]
同确立沉默权的要求相比，突审简直是在侵犯人权。的确，突审的合法性有很多模糊之处，往往容易导致刑讯逼供。[41]但是，放在中国特定的国情环境来看，突审有其合理性。只要在网络上搜索一下“突审”，就能找到很多网页，内容大多是正面的，是作为破案的经验来宣传的。[42]突审是司法资源有限情况下的一种替代审讯方式。如果侦察不用耗费任何资源，出于保护人权的需要，我国也可以实行沉默权制度，让突审退出历史的舞台。但我国基层司法机关长期办案经费不足，装备落后，科技含量低，而当前社会转型时期，犯罪率又不断增长，这种情况下，不通过突审获取口供证言，势必使证据不足，大量犯罪不能侦破，这样虽然保护了犯罪嫌疑人的人权，但势必使犯罪侵犯无辜大众的人权，从而最终影响社会安定。
从有效打击犯罪的角度看，突审不仅会加快侦破案件的速度，而且节省了司法资源，有利于准确、及时、有效地打击犯罪。而沉默权的设立赋予被追诉者对抗追诉者的权利，必然会给公安、司法人员带来许多麻烦。在法律要求犯罪嫌疑人“应如实回答”提问的条件下，侦查人员尚可以依赖口供突破案件，如果建立沉默权制度，如何对付重大犯罪的嫌疑人？这对警方目前有限的侦查能力无疑是雪上加霜。正如学者所言：“实践经验证明，对于那些犯罪心理不太坚固的有罪嫌疑人来说，初次接受侦查人员讯问往往是其心理防线容易崩溃的时间。如果侦查人员在这个时候必须告诉他有权保持沉默，那就可能失去破案最佳时机。”[43]因此，在当前中国的国情环境下，指责突审是不负责任的，何况是对十多年前的指责。
证据问题是佘祥林冤案中受人指责最多的。[44]从整个冤案“制造”过程来看，公检法机关是知道证据不足的。但为什么明明知道证据不足还要判，这的确值得思考。一个很重要的原因，就是社会舆论和受害者家属的制约。张家亲属曾数次上访，并组织220名群众签名上书，要求对“杀人犯”佘祥林从速处决。[45]这种情况下，我们就不能简单就事论事地指责公检法机关有罪推定。试想想，一方面几乎所有人都相信佘杀妻了，另一方面他又可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案现场”，只是警方没有找到物证，而佘又是治安员，与公安机关关系密切，这种情况下，如果警方将佘放了，或者法院判决无罪，会给人们多大的想像空间？会有多少人指责“官官相卫”、“警匪一家”？当然，我们也可以说司法不应当受舆论影响，应当遵守自身的法律逻辑，[46]但是放在特有的政法传统中，谁又承担得起“脱离群众”、“漠视人民呼声”的“罪名”？
面对这种社会压力，有学者指责说：“把这个死者的身份搞清楚了，这个压力就根本不存在了，所以我们的办案机关不去动这些脑筋，不去作这些工作，就简单地说如果不判处死刑，就会危害社会稳定。”[47]这样说根本没有一种“自己活，别人也活”的心态，是极端不负责任的，冤案的基础就在于所有的人确信死者就是张在玉，所有的压力都伴此而来。还有学者把证人出庭作证作为佘案程序上重要的瑕疵，并进行逆向思维，假设出具良心证明的四个证人都出庭作证了，(点击此处阅读下一页)就会促使法庭慎重处理案件，促使公安局重新辨认女尸，采用DNA技术对女尸进行鉴定。[48]甚至有人指责警方没有遵循良心证明的线索去追查张在玉的下落。这些责难多少有些不通情理，一边是死者家人的一口咬定，另一边是几百里外几个从未见过张在玉的村民的证词，警方应该相信谁？就连张家在收到张在玉来信时都以为是有人开玩笑而不予理会，[49]我们凭什么要求警方去几百里外调查一个“影子”，难道警方的办案资源可以滥用？
还有学者指责湖北省高院滥用发回权是造成冤案的关键一步，[50]言下之意是当时应该冒着放纵犯罪的风险，以“事实不清，证据不足”宣判佘祥林无罪。因为“被告人的口供极不稳定，以至于我们的办案人员无法相信佘祥林的哪一份供述是真实的。而且无论是作案的凶器，作案的手段，作案的动机都存在着诸多的瑕疵。特别是良心证言证明张在玉没有死。”但是佘祥林在派出所当过治安员，警方认为“他具有反侦查和反审讯能力，不可能一次性彻底交待清楚，佘是试探性的供述，挤牙膏式的交待，故有多种供述。”况且他可以在下雨的晚上行走11公里找到“作案现场”。省高院对这些都可以视若无睹吗？就现代法治精神而言，疑罪从无是刑事诉讼领域中的一条基本原则，但我们能够要求11年前的湖北省高院不折不扣地贯彻这样的理念吗？当佘祥林上诉至湖北省高院后，审判委员会注意到了案件的疑窦，并以此为由发回重审。随后，“被害人”家属组织了200多人的上访队伍，要求对佘从快处决。回到当时事件发生的环境下思考，结合我国对群体性上访事件一向讳莫如深的态度，湖北高院顶了多大的压力啊！[51]他们作出那样的选择，已经尽力了。中国司法发展到今天，较之11年前，从理念和制度上都有了突飞猛进的进展，但难道我们不应该对11年前的湖北高院多一些同情的理解吗？
冤案已经发生，我们应当依法对受了冤屈的佘祥林进行国家赔偿，也应该对冤案的产生进行专门调查，对责任人员依法追究责任。但只要当时的办案人员没有刑讯逼供、徇私枉法等严重违法犯罪情形，就不应当屈服于舆论而处罚他们。因为冤案是在特定的社会历史环境和制度条件下造成的，排除人的因素也具有某种必然性，因此贸然对办案人员归责是不公平的。实际上，这种针对办案个人的归责不但不符合现代司法的理念，而且对减少冤假错案并不构成有效激励。[52]冤案发生了，但并非办案人员腐败或无能，而是当时所掌握的信息证据不利于佘祥林。这就像《窦娥冤》中，楚州太守认定窦娥投毒杀人，这个判断是错误的，但并非官吏无能或腐败的产物，而是当时被认作证据的一系列信息都不利于窦娥。[53]我们当然要从冤案中反思经验和教训，但反思必须建立在对当时的社会条件和制度环境同情理解的基础之上，而不应该简单地用今天的司法理念和程序正义观念对其进行指责。
从上面的分析我们可以看到，在很多学者那里，程序正义理念成了横加指责的教义。就作法治宣传而言，程序教义是有意义的，甚至十分必要，它能简化人们获取信息的成本。但是，它使人们失去了对具体案件细节的敏感，失去了对法律生活的真实感知，失去了对法律实践的同情理解。而在中国这种政法不分的法律传统下，同情的理解十分必要，没有这种理解，法学理论就很容易停留在教义的重复上，陷入意识形态的宣传之中，理论也就很难从根本上起到改善司法实践的作用，这种话语下的决策就太容易受人们情绪的影响。
五、泛道德化话语
上节的分析颠覆了许多法律人在自由主义法治理论基础下对佘祥林冤案所作的教条主义分析，这表明当代中国法律人的知识结构存在缺陷，理论视野过于狭窄，同时也表明了自由主义法治理论在中国实践的社会条件和制度条件尚不成熟。自由主义法治理论在许多学者那里被当作无需证实的大写真理，抽象的正确原则，一种意识形态，这使得许多法律人不关注中国法律实践的社会条件和政治制度条件，对法律生活缺乏必要的敏感，对在真正意义上发展有益于实践的法学理论丧失兴趣。在这种气氛中，自由主义法治理论的教条主义分析伴随着意识形态的宣传，这种宣传充斥着大量的泛道德化话语和“义正严辞”的指责。
我这样说并没有夸大其辞。法律人在讨论佘祥林冤案时确实很少有关注案件细节和制度环境的分析，多的是对正确原则的重复和顺势而为的立法建议，以及大而化之表达同情心和所谓良知的修辞话语。为了证明这一点，我还是引用几段法律人的相关言辞，尽管可能得罪人，但我只对事，不对人。
与民事案件不同，刑事案件涉及到剥夺人身自由乃至剥夺人生命的问题，不能有丝毫的大意。这个案子更令我震惊的是，这起案件在各方压力下，关键证人还差点自杀，佘祥林的哥哥也因为替弟弟四处奔走而受到拘留，其母亲因四处张贴寻人启事和上访，被关了9个半月。这反映了司法人员“有罪推定”的观念延伸到了工作的方方面面，这种社会上无形中形成的有罪推定的环境才是最可怕的，它使我们失去了司法工作得以开展的群众基础。[54]
原因在于佘祥林始终觉得自己没有杀妻子，他对自己是否杀妻是最清楚。在他的内心中，一个强烈的愿望在支撑他：他的妻子不会死，只有他妻子不会死，才能证明自己是清白。正是在这种证明自己清白的强烈愿望支撑下，佘祥林挺过来了。尽管法院判处佘祥林死缓，他对法院的判处是始终不认可的，因为他知道法院判错了。尽管法院判他死刑，他是心有不甘，法院的判决是判不死佘祥林的心。潘余均就不同了，在被纪委专案组带走之后，他自感压力很大，看不到一点希望。潘余均知道他对佘祥林是搞刑讯了，并且程度在中等偏上，在这一点上他是否定不了的，何况还有佘祥林的证明。当时，为了破案搞点刑讯或许不算什么事，但按法律追究起来，这毕竟是件违法行为。在对佘祥林刑讯逼供这件事上，他是翻不了身，是没有任何希望的，肯定是要承担责任。所以，潘余均感到压力特别大，不想活了。[55]
对上述分析最好不过的注脚之一是所谓的“命案必破”。提出和执行这种主张的人要么是无知，要么是无良。不惮以最坏的恶意猜测，这些人把“命案必破”变成政治场域邀功请赏的政绩。可怜的却是那些用自己的鲜血染红了他人红顶子的兄弟姐妹。[56]
但在佘祥林案中，面对被刑讯逼供的人的生死反抗，公安人员无动于衷，最后终于屈打成招；
作证者和上访者，也成了当地政府的眼中钉、阶下囚，有的含恨而死，有的在强权带来的惊恐中苟活。其实，在很多其他的冤案中，被害人和他们的亲友都有类似的遭遇，面对强权，他们话语权被彻底地剥夺了，在生命和自由这些基本的权利受到侵害时，本能的反抗者被当做刁民，他们唯有逆来顺受。[57]
泛道德话语常常要么只是对“真理”的简单重复，要么是在“真理”基础上的谴责，而没有与具体事件，尤其是具体事件的细节有机联系起来，从而沦落到表达美好的愿望。他们的表达常常是正确的，但也只是重复了正确的理念，谴责了与正确理念相“违背”的人或事。他们在情绪上常常自以为是，以××利益代言人或良知代言人自居，以维护弱势群体利益的形象出现。然而，他们并不知道他们所要维护的利益关系与整个社会条件、制度环境之间的复杂勾连，并不真正了解他们所“代表”的人群的真实生活。因此，他们的表达正确，富有“正义感”，分析和解决问题的方法在理论上也没有什么不对，但在丰富的实践面前却无所作为。因为他们解决问题的方法没有放在大的社会条件和制度背景下，套用一句意识形态的话说，“不符合中国国情”。他们充满各种各样的情绪，而应付索然无味的常规生活需要的是冷峻的理性。
泛道德化话语的要害是不允许出现任何问题，尤其是不允许政府（包括司法）出现任何问题，哪怕是偶然性的失误。只要出现了问题，就会强烈谴责政府，而不问实践本身的复杂性，也不问问题本身出现的概率。强烈谴责的结果，就是政府为了平息大众的怒气，把经手事件的人员揪出来承担责任，而不问当时的具体情景。这样就使得责任成了一种“霉运”，而不是一种明确的归责制度，受罚的责任人不是在承担责任，而是在充当“替罪羊”和“出气筒”。论者的逻辑是，只要出现问题，原因一定在于政府没有按照法治的基本规则行事，因而必须在这个层面上进行反省。其实，任何事情都存在犯错的风险，可能的意外。这世界根本不存在没有风险的事物。司法审判也是这样，任何制度下都会有冤假错案。就连法律人所崇尚的美国法治社会，司法的误判率也非常高，冤假错案也不断出现。[58]
佘祥林冤案发生后，在泛道德化话语的支配下，人们开始指责公检法机关及当年此案的经办人，尤其是京山警方。民众和法律人对京山警方的指责除了上一节提及的法律程序方面外，还对佘祥林的母亲和哥哥因上访被拘留进行了严厉的指责。指责者或者认为这是警方为了给佘祥林网罗罪名所采用的残酷手段，[59]或者认为这是警方对基本人权受到侵犯者本能反抗的压制，[60]或者认为这是警方“有罪推定”的观念延伸到工作的方方面面的体现。[61]这样的看法是泛意识形态、泛道德化的，没有深入到上访背后的政治和社会背景中去。是啊，如果公检法机关能够“认真”对待佘祥林亲属的上访，“只要侦查机关认真核实”，那么冤案在发生后不久就可以得到纠正。但是，从事后看来“只要”的事情，在事前却要巨大的信息成本。
冤案发生后，佘祥林的亲属在上访，但关键问题是，同时有千千万万个“佘祥林”们的亲属也在上访，公检法机关又如何判断哪个佘祥林是真冤，哪个是假冤呢？难道佘母拿着几百里外几个从未见过张在玉的村民的证言，公安机关就必须花费巨大成本去调查吗？泛道德化的逻辑起点是：“没有冤情，谁会风餐露宿、千里迢迢，象乞丐一样数年、甚至十几年如一日去奔走呼号呢！”这种态度看似富有同情心，实际上根本不了解我国信访制度的具体运作。在信访制度运作的空间中，充满了上访者与国家之间的斗争，在斗争中，有理的上访者会使用各种各样的策略，斗争的空间还会将许多无理的上访者吸收进来。[62]一方当事人可以通过上访翻案，难道另外一方当事人就不能通过上访将案子再翻过去？在实践中，国家高层常常对信访不堪重负，因而要求地方“将矛盾消灭的基层”。问题应当就地解决，随意将问题上交不但要被上司指责无能，而且最终还要在上级的要求下将上访人领回来。接回一个上访人，动辄花费几千上万元，这对贫穷的县级财政是个巨大的负担。因此，实践中，基层政府会利用各种办法阻退上访人。在佘案中，拘留就是公安机关阻退佘的亲属继续上访的办法。
在泛道德化话语下，只要出现的问题和警察相关，舆论的矛头就很容易指向警察，指责警察权力膨胀，法律限权不够，甚至进行人身攻击，好像警察个个是混蛋。其实，我们应该从具体境况来看待公安机关所面临的问题。目前西方国家警察与人口的平均比率是万分之三十五，而我国是万分之十一，警力配置仅仅是西方国家的三分之一。我国一线警察平均每天工作11至15个小时，平均3周才能休息一天，而在美国，警察年休假达137天。警力不足导致警察长期超负荷工作，对警察身心健康造成了威胁。[63]而且，基层公安机关长期存在办案经费不足，装备落后，科技含量低等资源不足的问题。在这样的条件下，我们要求中国警方完全按照西方的“程序正义”办案，不允许警察出丝毫差错，这是不是自己活却不让别人活？难怪有警察把犯罪分子制造的危险、执法遇到的程序界限、公安机关内部不切实际的规定戏称为压在警察头上的“三座大山”呢！[64]
毫无疑问，“小心谨慎地保护犯罪嫌疑人权利的制度将使得逮捕罪犯和预防犯罪代价更高。”[65]而一旦我们的财政负担不起这种代价，那么权利要么是强人所难，要么是空头支票式的诺言，因为资源不足必然导致司法对权利的选择性保护，“涉及钱的东西没有绝对的。”如果没有政府部门承担财政预算责任，权利不可能单方面获得司法保护。将司法误判的所有意外清除是不可能的，但风险可以尽可能降低。然而，(点击此处阅读下一页)降低风险需要成本投入。比如，禁止突审，实行沉默权制度可以有效防止刑讯逼供，但这样转嫁给公检法机关的成本是非常大的，大到我们这样的发展中国家的财政无法承受。在经济学上，存在着边际效益递减状态，降低一种不良现象1%的出现概率，可能要付出100%的代价。这样的制度安排是整体无效率的。在整个政府的可利用资源有限的情况下，寻求最高效率的制度安排，这才是最重要的，而不应用虚幻的美好“真理”和“先进”理念去对政府活动中出现的错误横加指责。
泛道德主义话语既不能有助于理清社会问题的实质，也不能解决实际问题。其好处是这样做研究的学者，可以不用仔细考察，也不用深入进行理论思考，而只需用一把政治正确的剃刀，将实践剃成空洞的永远不错的口号。他们甚至可以把自己的要求、期待甚至私利塞进这些大得无边、永远正确的泛道德化大词之中。今天中国处于一个特殊历史转型阶段，来自西方自由主义法治理论的泛道德主义话语占据着强势地位，一些学者以此来显示自己的良知、博爱和正确时，这些话语从理论上固然可以降低社会风险，却过早地脱离了中国的社会现实，成为了中国人“消费”不起的奢侈品，这反而大大增加了整个社会运行的风险。毛主席讲过，“革命不是请客吃饭”，同样，解决社会问题，也不是请客吃饭，不是讲一讲漂亮话就可以解决的。
六、中国基层司法的制度环境和社会条件
本节中，通过对中国基层司法的制度环境和社会条件的考察，以及对基层司法的功能、特征和制约因素的论述，我将展示，佘祥林冤案发生的原因，既不是教条主义分析所指出的法律程序没有得到遵守，也不是泛道德化话语所指责的公检法机关没有按照法治原则办事，办案人员缺乏良知和正义感，冤案的发生是由中国基层司法本身所处的制度环境和社会条件所决定的。
诸多研究表明了一种悖缪的现象，基层司法所关注的目标并非法律的实施，而是具有强烈的治理化特征。在应然的层面上，国家似乎应将促进基层社会的自由、公正与繁荣作为基层司法的价值追求，但在实然的层面上，往往将法律视为国家权力向乡土社会延伸的载体。基层司法的主要功能不在于实行法治、保护权利，而在于解决纠纷、打击犯罪、维护秩序。在政法不分的治理化传统中，法律既不是通过审判来实现社会正义，也不仅是通过调解来平息纠纷，而是在解决问题的过程中贯彻党的路线、方针和政策，实现共产党改造社会、治理社会的目的。[66]近年来，司法独立问题被提上日程，建设法治社会也被确立为奋斗目标，这些都暗示了自主性法律的不断成长。但是，法律并没有从政治权力的母体中完全摆脱出来，也没有从根本上摆脱治理化的倾向，反而成为“社会治安综合治理”的一部分，使法律的治理化以更为法律化面目呈现出来，从而加深了这种治理的效果。[67]因此，无论是理解作为标准模型的西方法治理论，以及这种法治构想在法律治理化的权力配置中发生的畸变，还是理解今天中国的法律制度，以及当前中国法治建设所面临的种种困境，都应该放在这种治理化的法律传统中。
苏力曾记叙了一对老夫妇起诉四个儿子的赡养纠纷案，令他印象深刻的是，派出法庭的法官在审理和调解过程中，不仅提出了狭义的赡养问题，还考虑了老人同谁居住、口粮、生病的医疗费、死后的丧葬费、棺材、吃多少荤油多少素油、口粮中几斤黄豆几斤绿豆等等问题。[68]这里法官关心的并不是规则，不管是习俗规则还是法律规则，他都不关心，他关心的是这对老夫妇生命维护的技术细节，扮演了赡养问题的技术专家角色。法官在案中遵循的是一种“治理”的逻辑，尽量避免规则方面的争议，而把当事人关于规则的争议（谁应该多尽赡养责任）转化为事实的争议（谁出荤油谁出素油），在事实层面而不是在规则层面解决问题，是结果导向而不是规则导向。[69]结果导向的治理逻辑并不意味着法官不了解规则。实际上，基层法官对国家法律和地方习俗都是了解的，但他们了解这些规则的目的并不是拿来适用，而是拿来作为备选项说服当事人接受治理方案。[70]在苏力记叙的另一起通奸纠纷的调解中，法官就分别以法律和地方习俗为后盾来说服当事人。[71]在治理化的法律传统中，上级下达给基层司法的任务就是维持秩序、治理社会，而不管它是否符合“法治”的理想。为此，基层司法就容易采取实用主义甚至机会主义的做法，[72]“着重审判的社会效果”、“防止矛盾激化”、“保一方平安”这些流行的政治意识形态口号正是他们工作所要达到的目标。
拿佘祥林冤案同上述案件相比，虽然有刑、民之别，但对基层司法者来说，其目标是一致的，都是维持社会秩序。刑事案件不处理好，会影响社会稳定，民事案件不处理好，会激化矛盾，同样会影响社会稳定。而“稳定”成了中国的一种“政治宗教”。因此，当年佘祥林案件的办案人员就面临这样一个难题：在证据不足的案件面前，应该怎么做？是按照论者所说的，“事实不清、证据不足，就应当依法宣判无罪”，还是铤而走险，判处死刑？案件的证据不足，这不能视之不顾。但依法行事，作无罪判决，会不会激化矛盾？会不会导致张在玉亲属“打人命”[73]，进行私力救济，[74]从而导致新的刑事案件？在社会效果方面，媒体和法律人似乎只关注了“民愤”对司法的影响，[75]而在我看来，办案人员对“社会安定”的考虑也许更多一些。
法律人常常以美国的标准来要求中国基层司法，[76]而中国司法的真实运作常常让人惊异，法律常常只是社会治理工具的一种，是正义理想与社会秩序、社会影响等互相平衡的一个考虑因素而已，甚至有时只是治理者与被治理者讨价还价的工具。法律没有承载起它应该承载的任务，却又承载了许多它本不该承载的任务。一方面，为了解决纠纷，法律和地方习俗、民情相互屈服和合作；
另一方面，为了防止矛盾激化，法律承担了宣传教育和动员群众等政治任务，从而沦为治理的工具，并不具有独立的品格。作为法律承载者的司法机关也是这样，它一方面权力太大，另一方面权力又太小。它一方面因为做了本不该做的事情而受到人们权力过大的指责，要求对其限权，而这种指责又容易成为一种泛道德化的意识形态；
另一方面却因为权力太小而没有做好自己的本职工作而同样受人指责。但人们对此并不理解，常常用泛道德化的话语进行含混的指责，而不问事件发生的本来过程和相关背景。
中国基层司法不但在制度上受治理化的政法传统制约，而且在现实上受社会条件的制约。从这个意义上来说，冤案的发生可能不仅不都是办案人员道德问题，也不都是制度制约的问题，它有时是特定社会条件下的必然产物。与佘祥林冤案密切相关的社会制约条件有两个：一是科学技术水平，二是政府的财政能力，而这两者在冤案中又是紧密相联的。
苏力曾论证过科学对法律的影响，尤其是科学通过人们对因果关系观念的改变来促成法律变迁。[77]冤案常常并不是人们有意制造的，而是由于人们对因果关系缺乏科学的认识。[78]随着人类无数次错误地认定因果关系，逐渐累积起了科学的因果关系判断知识，法律制度才会随之发生重大变革。佘祥林冤案中，佘因婚外情导致夫妻关系不和，随后妻子张在玉失踪，不久平静的乡间发现了一具女尸，而张的亲属一口咬定女尸就是张在玉，恰好佘祥林在压力下又供认了“杀妻”过程，并在雨夜跋涉11公里将办案人员带到了“杀妻”现场。这些难道不足以让办案人员认定杀妻的“盖然性因果关系”吗？
而且，受相关技术的限制，科学的因果关系常常在法律上得不到完全认可。在古代社会，刑讯逼供被大量使用，是因为口供在刑事案件中被视为最重要的证据。这与古代缺乏可靠的指纹鉴定、痕迹鉴定、笔迹鉴定、血型鉴定、DNA 鉴定等刑事侦察技术密切相关。从这个角度讲，人们指责京山警方在佘祥林冤案中没有进行DNA 鉴定是有道理的。但这只是问题的一方面，另一方面，技术的应用是需要成本的。佘案发生时，我国虽然已有DNA 鉴定技术，这使得避免冤案得以可能，但是，一个西部县政府的财政能力对此构成了严重限制。财政能力不足、办案经费欠缺的困难不是一句“尊重人权”所能解决的。理论永远是灰色的，只有生命之树常青！在这个意义上，佘祥林冤案是一个无法支付科学技术成本的司法条件造成的必然悲剧。
从这里，我们可以看到，司法的悲剧并不都是官吏的道德问题，也不都是制度限制的问题。在一个科学技术不发达的时代，在一个贫困的社会中，悲剧几乎是不可避免的。科学技术的发展及其在司法中的广泛应用，使得司法制度有了更多、更方便、更可靠也更有效的手段来对案件事实进行正确的判断。因此，很多时候冤案的发生与司法官员的道德无关，甚至与日益细密复杂的“正当”程序，日益发达的法治理念也没有太多的关系，而是与科学技术的发展相关。
诚如苏力所说，“如果科学技术是重要的，那么我们就必须对目前中国司法改革保持足够的清醒。”因此，我们要警惕那种“似乎只要采取了诸如‘程序正义’、‘无罪推定’、‘沉默权’这些概念本身就可以保证司法的改善，正义的实现”的陈腐道德说教和新颖政治正确的所谓法学科研成果，不要把本应首先归功于科学技术进步的功劳归结为西方某几个学者的教义或某个正义概念的提出，从而忽视公、检、法机关的技术装备改善和科技人员的训练和配备。[79]从这一点出发，我们必须强调现代科学技术手段在当代司法中的重要性，包括它对现代司法程序建构的重要性；
并且必须把科学技术力量作为司法改革和司法制度结构的一个基本的制度变量或参数来考虑。没有尖端的自然科学技术和雄厚的财政支持系统，哪怕司法者很有良心和道德，法律制度非常“先进”，也注定难以运送正义，这也许是我们从佘祥林冤案得出的最大教训！
七、中国上诉司法的功能
佘祥林冤案不但涉及基层司法，还涉及到了湖北省高院。在这一案件中，湖北省高院是否有足够的条件阻止冤案的发生呢？我们知道，湖北省荆州市中院一审判处佘祥林死刑后，佘不服提起上诉，湖北高院以“事实不清、证据不足”为由，发回重审。前已叙及，有学者指责湖北高院滥用发回权是造成冤案的重要环节，认为省高院当时既然发现了疑点，就应当按照疑罪从无的原则宣判佘祥林无罪。这种指责仍然是教条主义和泛道德化的，在此基础上的制度反思也没有摆脱这一点。持这种意见的学者认为，发回重审使二审的目的基本上落空了，二审的目的在于监督一审裁判，使当事人获得两次独立的司法救济，但中国的现实情况往往使得发回重审极难改变原审结果。尽管如此，这些学者也不得不承认，虽然湖北高院的做法在一定程度上促成了冤案的产生，但毕竟是有法律依据的。[80]
我国《刑事诉讼法》第一百八十九条规定，第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，认为原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。在湖北高院发回重审行为的合法律性面前，有学者认为是法律上的制度设计有问题，认为我国《刑事诉讼法》规定一审程序中，证据不足的，应当作出无罪判决；
怎么到了二审反而要发回重审呢？认为这种规定不过为上级法院推卸自己的责任，庇护下级法院的错误提供了机会，其直接后果是对人权的侵犯。[81]应当说，这种反思是有意义的。但这个问题涉及到上诉审法院的功能定位，应该放到一个更广阔的背景中去考察。而这样，我们就会发现种制度反思是教条主义的。
首先必须申明的一点是，中国并不存在严格意义上的上诉审法院。按照法律规定，民事案件的级别管辖主要依据案件的影响地域范围和影响力大小，[82]但在司法实践中，影响力是根据标的金额确定的；
[83]而刑事案件的级别管辖也是依据案件的影响地域范围和影响力大小，[84]而且，“上级人民法院在必要的时候，可以审判下级人民法院管辖的第一审刑事案件；
下级人民法院认为案情重大、复杂需要由上级人民法院审判的第一审刑事案件，(点击此处阅读下一页)可以请求移送上一级人民法院审判。”因此，无论刑事案件还是民事案件，任何一级法院都可能是初审法院，包括最高法院。
从司法与政治、经济、社会等的外部关系上看，同基层法院一样，“上诉法院”也深陷在法律治理化的政法传统之中。虽然司法独立问题被提上日程，建设法治社会也被确立为奋斗目标，而且司法改革也从最高法院和高级法院开始，但是，法律仍然没有从政治权力的母体中完全摆脱出来，也没有从根本上摆脱治理化的倾向。喻中对最高法院历年“工作报告”研究后认为，今天中国最高法院仍然担负着为国家的中心工作服务，实现全国法官的组织化，促进国家与社会的组织化等三大政治功能。[85]侯猛对政法委员会的研究则表明了司法的治理模式仍然处于主导地位，其运作虽然在形式上实现了从镇压反革命的政治治理模式向社会治安综合治理的社会治理模式的转变，但在实质层面，其政治导向意味并没有变化。[86]另外，信访制度以及缠讼、“涉法信访”等实践也表明了中国司法的政治化倾向和中国法院系统的治理化特征。[87]
在治理化的政法传统中，无论是哪一级法院，“政治稳定”都是必须面对的问题，必须考虑的因素。回到当时事件发生的环境下思考一下湖北省高院面临的处境，“被害人”家属组织了200多人的上访队伍，要求对佘从快处决，而我们的党和政府向来对政治稳定极端强调，对群体性上访事件的极度忌讳，湖北高院能如何作为？基层司法所面临的所有压力，在“上诉法院”这里有过之而无不及。恐怕就是在今天，“上诉法院”的法官也不敢轻易改判无罪吧？何况，当“发回重审”在制度上完全合法时，“上诉法院”的法官没有任何必要，也没有任何激励去冒这样的政治风险。
从法院系统内部来看，中国的初审法院和“上诉法院”并不存在明显的功能分化。不但所有的法院都可能是初审法院，而且无论是初审法院还是“上诉法院”都必须同时进行事实审和法律审。当上诉审法官判断上诉案件“事实不清楚或者证据不足”时，法律上他既可以查清事实，然后改判；
也可以裁定撤销原判，发回原审法院重审。但实践中，上诉审的法官往往采取“发回重审”的办法，因为初审法院往往在地理和人文上都与发案社区关系更为紧密，进行事实调查的成本更低，而且这样做可以明显降低上诉审法官自身所面临的政治风险。虽然这样的确使纠错的难度增大了。[88]
那么，是否采取某些学者所建议的措施——严格限制甚至杜绝“发回重审”，就可以防止冤案的发生呢？杜绝“发回重审”，如果由上诉法院进行事实调查，耗费的司法资源之大，也许是我们当前的财政能力所无法承受的。如果规定上诉法院只进行法律审呢？倘若是这样，佘祥林冤案也许不太可能被“生产”出来。但这种设想面临两个障碍。
第一，将上诉审改造为仅仅只进行法律审，会对整个司法制度“牵一发而动全身”。上诉审即法律审模式建立在美国式司法制度的基础之上，它伴随着对抗制庭审、先例判决等配套制度。[89]而在中国，只要看看最高法院，其改造难度之大就足以令人却步。最高法院的权力实际上集中在两块：法庭审判和司法解释。要从上诉审中去掉事实审，改为法律审，意味着最高法院在法庭审判上必须放弃以标的金额为标准进行级别管辖的做法，在司法解释上必须完全放弃统一解释权，而让所有的“上诉法院”来分享这项权力，以在法律审中“造法”。而这两块却正是最高法院的自我组织利益和最高法院法官个人利益的主要来源。[90]因此，当前由最高法院主导的司法改革格局是无法完成这一使命。
第二，将上诉审改造为仅仅只进行法律审，缺乏足够的民意基础。[91]如果将上诉审改造成法律审可以避免发生冤案，这当然没什么不好；
但关键是它同时还会产生放纵坏人的后果。民众的理想是不枉不纵，他们不满的是“冤枉好人”，却并不认为严厉打击犯罪有什么不好。而避免冤案的制度常常还是放纵坏人的制度。试想想，一旦案件到上诉法院那里，上诉审法官“不调查事实”，如此宽容地对待潜在的坏人，民众能接受吗？让他们相信这是所谓制度的代价，这可能吗？这样的制度设计，不但会因缺乏民情基础而无法落实到司法实践中，甚至会危及法律在民众中的合法性。
上述两个障碍使得将上诉审改造成法律审的现实可能性几乎不存在。应该说，同时具有事实审和法律审功能的上诉体制在中国具有相当大的合理性。这种体制不仅有深厚的民意基础，而且与社会经济发展水平、政府的财政能力等客观因素相适应，在当前中国很难通过法律制度设计方面的主观努力进行改变。至此，我们可以看到，佘祥林冤案的发生不但与湖北省高院没有很大的关系，而且也不太可能通过上诉审方面的制度设计加以避免。因此，对我国上诉审的上述反思，是教条主义的；
在此基础上对湖北高院的指责，更是泛道德化的。的确，美国的上诉审制度常常能有效避免冤案，因此，现在有人说，把美国的上诉司法制度搬到中国来，就可以避免冤案。但关键问题是，在中国，不但由最高法院主导的司法改革完成不了这个任务，而且民众在心理上也接受不了这种改革。也许，我们应该承认，并非所有的错误都可以避免。
八、警惕教条主义与泛道德化话语
行文至此，本文已经分析了，佘祥林冤案的产生原因既不是教条主义所宣称的法律程序没有得到遵守，也不是泛道德化话语所指称的公安机关和办案人员缺乏正义感和同情心。冤案的产生，在制度上源于当前中国司法的政法传统和治理化特征，在社会条件上源于我们缺乏足够的财政力量保障新兴科学技术在基层司法中的普遍运用，它不太可能通过上诉审方面的制度设计加以避免。它既是制度环境的产物，也是科学与经济发展水平的产物。
教条主义和泛道德化话语的要害在于它不问具体事件所发生的制度背景和社会条件，一味追求所谓“先进”的理念，并以这种理念作为妄加指责的基础。我以佘祥林冤案为个案分析了这种话语的荒谬之处。选择佘祥林冤案只是一个偶然，但在我看来，教条主义和泛道德化话语在今天中国学界非常普遍。在几乎所有的社会热点评论中，这种声音都格外强烈，言辞也似乎更加激动人心，而常识、制度背景和社会条件似乎都在这些强烈的教条、激动人心道德话语面前湮灭了，在强大的话语霸权下无法言说。我举几个例子来说明这个问题。
如2003年，“孙志刚事件”[92]引起了从中央到地方社会各方面的全面关注。随后，三博士（俞江、滕彪、许志永）上书全国人大常委会，提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议；
五学者（贺卫方、盛洪、沈岿、萧瀚、何海波）联名致信全国人大常委会，建议成立专门调查委员会，调查孙志刚案的详细过程，研究收容遣送制度的实施状况和可能的制度改革。在强烈的教条主义和泛道德化导向下，国务院迅速公布施行《城市生活无着的流浪乞讨人员救助管理办法》，并废止1982年的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。此后有关收容遣送制度的法律讨论，完全笼罩在教条主义和泛道德化的宏大宪政话语下。当有人提出为宪政话语所掩盖的具体问题时，[93]马上遭遇了一些法律人近乎“侮辱和谩骂”的批评。[94]教条主义和泛道德化话语虽然很雄辩，却掩盖了收容遣送制度发生的诸多原因，遮蔽了制度存废可能带来的一系列技术性问题和社会问题。因此，在收容遣送制度废除不久，就暴露出了一系列问题：城市流动人口的犯罪率明显增加；
[95]乞丐纠缠路人强行索要的现象普遍，甚至有专门组织、雇佣儿童甚至残害儿童乞讨的丐帮；
[96]与此同时，新建的救助站中几乎没有人自愿获得救助，各地政府不得已纷纷开始采取各种措施处理应对“职业乞丐”。[97]
再如，近年来我国信访量大幅度上升，有学者对上访群体进行调查，发现上访者处境艰难，就在正义感和同情心的驱动下，出来质疑政府不愿听取下层民众的呼声，不重视保护弱势群体的权益，要求领导们关注信访案件的处理，强化信访工作责任。在这种强大的话语下，各地纷纷开通各种领导热线，开展省长市长接待，并增加信访部门的权力；
新修订的《信访条例》还增加了信访问责制度，赋予了信访部门一定的督办权，强化了信访责任机制，督促地方政府对民众的信访给出明确的答复。在这些学者看来，上述做法不但能使民生得到关注，还将提高信访效率。但由省长、市长等领导出面，组织专班调查处理上访农民反映的问题，就可以解决各种积冤和矛盾？省长可以组织一个，甚至十个专案组，能组织一百个吗？况且省长接待，组织专案组变成常规了，今后所有问题都去找省长解决，这样一来，我们究竟是在增加积冤，还是消除积冤？而且这样的信访制度安排就不会使得刚刚开始自主性进程的中国司法倒退？使党政干预司法正当化、制度化、法律化？事实情形是，新《信访条例》生效后，信访量继续增长。[98]我在广州某区法院调查时也发现了新《信访条例》被无理缠讼缠访者用来谋取利益，而法院疲于奔命的情形。
以上事实证明，教条主义和泛道德化话语将理论教义化，并作为真理，作为衡量一切实践的标准，贻害无穷。教条主义漠视社会生活的复杂性，泛道德化话语切断理论与真实的社会制度、社会条件之间的联系，将鲜活的社会问题意识形态化，其政策建议往往在实践中解决了旧的问题却带来更麻烦的新的问题，有时甚至连旧问题也无法解决。因此，我们一定要警惕这种教条主义和泛道德化话语。
作者为中南财经政法大学法学院助教，华中科技大学中国乡村治理研究中心博士研究生。感谢贺雪峰教授、张继成教授、侯猛博士、刘超先生以及《开放时代》的匿名审稿人在本文写作过程中给我的有益意见，感谢陈景良教授慷慨地将办公室借给我，让我有一个舒适的写作环境。
[1]苏力：《也许正在发生》，法律出版社2004年版，第9页以下。
[2]苏力在分析“黄碟案”时，部分地揭露出了当代中国法理学的这一问题，参见苏力：“当代中国法理的知识谱系及其缺陷”，《中外法学》2003年第3期。
[3]案情描述是对多种媒体报道的综合。
[4]李国清、陈群安：“湖北省高级法院严格把关避免无辜者佘祥林被冤杀”，《人民法院报》2005年4月1日。
[5]“荆门市委书记向佘祥林父亲道歉”，《东方早报》2005年4月7日。
[6]刘炳路、吴学军：“湖北省委书记对佘祥林‘杀妻’遭冤狱案作出批示”，《新京报》2005年4月06日。
[7]张瑾：“高法回应佘祥林案：审判机关要严守公正防线”，《京华时报网络版》2005年4月15日。本文注释所涉及的所有网页都于2005年8月2日重新访问。
[8]田晓杏、沈度：“湖北省人大听取佘祥林案汇报要求加强司法监督”，中国新闻网2005年5月24日。
[9]胡新桥：“湖北省首次公开总结佘祥林案教训办案细节公布”，中新网2005年7月20日；
张先国：“荆门市政法委总结佘祥林案教训有罪推定是首因”，《光明日报》2005年7月29日。
[10]杨维汉：“佘祥林等案例成警示‘教材’最高检要求认真总结”，新华网2005年7月28日。
[11]王刚：“决定佘祥林命运的执法者”，《中国新闻周刊》2005年4月25日，第21页。
[12]“专访佘祥林案办案刑警：遗憾当时没做DNA 鉴定”，《新快报》，2005年4月14日。
[13]掌握了诸多案件细节，查阅过这起冤案案卷的《中国新闻周刊》也持这种意见，参见王刚：“决定佘祥林命运的执法者”，《中国新闻周刊》2005年4月25日，第22页。
[14]孟德斯鸠：《论法的精神》上册，(点击此处阅读下一页)商务印书馆1982年版，第154页。
[15]转引自范进学、夏泽祥：“认真对待权力——法治视野下法律与权力关系的反思”，《浙江社会科学》2004年第4期，第73页。
[16]徐显明：“论‘法治’构成要件”，载《法学研究》1996年第3期，第40页。
[17]刘宪权：“传统刑事司法理念的反思”，《法学》2005年第5期，第81页。
[18]赵海宁、石仁勇：“佘祥林案：刑事司法需要人权保障”，《人权》2005年第3期，第51、52页。
[19]冀祥德、朱晶晶：“错案：缘于何止于何”，《法律与生活》2005年第8期，第52页。
[20]谢佑平：“防止冤假错案，有赖于健全的刑事程序法”，《法学》2005年第5期，第86页。
[21]王俊民：“依法司法避免冤案”，《法学》2005年第5期，第88页。
[22]前文曾提及了当地有关部门领导曾对媒体表示办案程序是合法的。其实从当地有关部门出借本案案卷给媒体（如《新京报》、《中国新闻周刊》）来看，也表现了他们对程序合法的自信。或许，当地有关部门正是想通过媒体向人们表示冤案的程序合法，至少在当时的背景下合法，但事与愿违。
[23]2005年5月25日，正在接受湖北省纪委和湖北省检察院联合审查的京山县公安局110巡警大队副大队长、原佘祥林“杀妻”案专案组成员潘余均在武汉市黄陂区一墓地自缢身亡，见刘炳路、吴学军：“佘祥林案一办案民警自缢身亡”，《新京报》2005年5月26日。
[24]具体可参见查一路：“佘祥林案民警自杀”压力“大在哪”，人民网2005年5月27日。
[25]“28车送潘余均下葬”，《新京报》2005年5月30日。
[26]已经有人提出了类似的观点，参见林维：“稀里糊涂的无罪判决理由”，《瞭望新闻周刊》2005年5月16日。
[27]佘祥林在当初的口供中承认了此事，参见李宪锋：“湖北杀妻冤案今日宣判佘祥林被指责生活不检点”，《信息时报》2005年4月13日。
[28]王刚：“决定佘祥林命运的执法者”，《中国新闻周刊》2005年4月25日。
[29]毛立新：“佘祥林冤案的侦查学反思”，http://www.dffy.com
[30]“有疑点案子先判了再说”，《南方都市报》2005年4月6日。
[31]王晓东：“佘祥林案引出法学争议法律如何面对冤假错案？”，《北京青年报》2005年4月10日；
毛立新：“佘祥林冤案的侦查学反思”，http://www.dffy.com ；
顾永忠、王敏远、陈卫东：“拷问佘祥林一案诉讼程序上的瑕疵”，《中国司法》2005年第7期。
[32]“佘祥林冤案本周重审警方后悔未进行DNA 鉴定”，《东南快报》2005年4月4日。
[33]曹玉斌：“市委书记登门向佘祥林的父亲道歉4月12日重审湖北杀妻冤案”，《江南时报》2005年4月7日。
[34]“探寻杀妻案具体流程：佘祥林有罪推定全记录”，《新京报》2005年4月14日。
[35]参见石渝：“美国怎样纠正‘佘祥林案’”，《世界知识》2005年第12期。
[36]“DNA 鉴定帮北京破获300悬案”，http://fzwb.ynet.com/article.jsp？oid=4168008&pageno=2
[37]“探寻杀妻案具体流程：佘祥林有罪推定全记录”，《新京报》2005年4月14日。
[38]贾云勇：“丈夫被错判杀妻续：狱中遭暴力审讯被打坏双腿”，《南方都市报》2005年4月1日。
[39]“关注湖北杀妻冤案：佘祥林案尚存四大疑问”，金羊网2005年4月11日。
[40]毛立新：“危险的‘突审’”，http://www.dffy.com ，大国忧思：“从佘祥林冤案看媒体的脸红”，http://www.chinapro.com/bbs/bbs/bbs.cgi ？menu=show&id=3&slttitle=20050530062523&see=37
[41]正因此，有学者试图给“突审”限定一个合法的范围，见刘兆友：“试论‘突审’的定义”，《吉林公安高等专科学校学报》2003年第3期。
[42]这里仅举一例，“李真案突审实录”，http://skb.hebeidaily.com.cn/200404/ca326849.htm
[43]何家弘：“沉默权制度及刑事司法的价值取向”，《国家检察官学院学报》2000年第4期，第43页。
[44]王晓东：“佘祥林案引出法学争议法律如何面对冤假错案？”，《北京青年报》2005年4月10日；
毛立新：“佘祥林冤案的侦查学反思”，http://www.dffy.com ；
顾永忠、王敏远、陈卫东：“拷问佘祥林一案诉讼程序上的瑕疵”，《中国司法》2005年第7期。何家弘、张卫平、陈瑞华：“如何认定案件事实——从佘祥林案说开去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311
[45]张立：“愚人节这天，他‘无罪出狱’”《南方周末》2005年4月7日。
[46]于一夫：“佘祥林冤案检讨”，《南方周末》2005年4月14日；
何家弘、张卫平、陈瑞华：“如何认定案件事实——从佘祥林案说开去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311；
矢弓：“从佘祥林冤案看”民愤“的不可靠”，http://www.0898.net/2005/04/15/164470.html
[47]顾永忠、王敏远、陈卫东：“拷问佘祥林一案诉讼程序上的瑕疵”，《中国司法》2005年第7期。
[48]顾永忠、王敏远、陈卫东：“拷问佘祥林一案诉讼程序上的瑕疵”，《中国司法》2005年第7期。
[49]李宪锋：“湖北杀妻冤案当事人获释两大悬疑待解”，《信息时报》2005年4月14日。
[50]“专家称湖北省高院滥用发回重审导致杀妻错案发生”，《新京报》2005年4月4日；
顾永忠、王敏远、陈卫东：“拷问佘祥林一案诉讼程序上的瑕疵”，《中国司法》2005年第7期；
高寒清泉：“有感于‘佘祥林事件被曝光后某人以公民的名义为湖北高院请功’”，http://www.qglt.com/bbs/ReadFile？whichfile=921185&typeid=17
[51]很少有人考虑到这一点，例外的有陈杰人：“以一个公民的名义为湖北高院请功”，《中国青年报》2005年4月6日。
[52]详细的分析，可参见苏力：“传统司法中‘人治’模式”，《政法论坛》2005年第1期。
[53]苏力：“窦娥的悲剧”，《中国社会科学》2005年第2期。
[54]何家弘、张卫平、陈瑞华：“如何认定案件事实——从佘祥林案说开去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311
[55]李富成：“佘祥林‘挺过来’与潘余均‘挺不过来’”，http://www.dffy.com
[56]甘德怀：“看不见的手：”杀妻案‘的幕后导演“，http://www.dffy.com
[57]高一飞：“请给民众哀求的权利”http://www.dffy.com
[58]袁征：“处死麦克维的热争议和冷思考”，《中国青年报》2001年6月14日；
席雪莲：“美国冤假错案太多伊利诺伊州清空死囚牢房”，《中国日报》2003年1月14日；
晓龙、田章：“蒙冤入狱10年仅获赔50美元：美国冤假错案面面观”，http://news.china.com/zh_cn/international/1000/20020619/11276462.html；
张玲：“美国冤假错案年年有”，《世界新闻报》2005年4月26日。
[59]“从聂树斌到佘祥林冤案是如何铸成的”，《时代信报》2005年4月15日。
[60]高一飞：“请给民众哀求的权利”http://www.dffy.com ：“迟到的正义是不是真正的正义？”，http://bbs.qq.com/cgi-bin/bbs/show/content？club=3&groupid=100：10537&messageid=45231
[61]何家弘、张卫平、陈瑞华：“如何认定案件事实——从佘祥林案说开去”，http://www.civillaw.com.cn/weizhang/default.asp？id=21311
[62]详细的论述，可参见陈柏峰：“缠讼、信访与新中国法律传统”，《中外法学》2004年第2期。
[63]刘爽：“中国警力严重不足职业化刻不容缓”，《法律与生活》2003年3月：“多一份关爱：理解中国警察”，《生活时报》2003年3月14日。
[64]ty730627的论坛回贴，http://www.onjc.com/onjcbbs/topic.cgi ？forum=12&topic=170，第12楼。
[65]史蒂芬·霍尔姆斯、凯恩·R.桑斯坦：《权利的成本——为什么自由依赖于税》，毕竞悦，北京大学出版社2005年版，第9页。
[66]强世功：《法制与治理》，中国政法大学出版社2003年版，第78页以下。
[67]诸多研究证实了这一点，可参见强世功：“‘法律’是如何实践的”；
赵晓力：“关系——事件、行动策略和法律的叙事”；
郑戈：“规范、秩序与传统”，均载王铭铭、王斯福主编：《乡村社会的公正、秩序与权威》，中国政法大学出版社1997年版；
强世功：“‘法律不入之地’的民事调解”，《比较法研究》1998年第3期；
杨柳：“模糊的法律产品”，《北大法律评论》第2卷第1辑，法律出版社1999年版；
赵晓力：“通过合同的治理”，《中国社会科学》2000年第2期；
吴英姿：“‘乡下锣鼓乡下敲’”，《南京大学学报（哲学？？？？？？？人文科学？社会科学）》2005年第2期。
[68]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第182页。
[69]赵晓力：“基层司法的反司法理论？”，《社会学研究》2005年第2期，第221页。
[70]赵晓力：“基层司法的反司法理论？”，《社会学研究》2005年第2期，第221页。
[71]苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第243页以下。
[72]苏力：《送法下乡》，(点击此处阅读下一页)