一 省察我们所处的时代
中国发展的进程正面临一个继往开来的重大转折。
要把握这类划时代性变化的意义，要根据变化的趋势决定行为方针，必须对各种现象进行准确的记述以及理论上的深入思考。但是，对于被卷入潮流旋涡之中的人而言，自我定位并非易事。亲临其境的好处是可以获得直接的观感体验，却也很容易产生针小棒大的错觉，或者把扭转乾坤的巨变征候仅仅当作日常琐细一桩而轻描淡写。苏轼在吟出“不识庐山真面目，只缘身在此山中”这样的诗句时，实际上就提出了一个冷静的、客观的、准确的认识往往以时空上的距离为前提条件的哲学命题。对于历史热点问题以及经验的科学总结以及就有关评价达成共识，往往得经过几十年、上百年的冷却期、沉淀期。不过日新月异的社会变迁却又总是在催逼着判断和决策，在“知”与“行”之间反复制造一系列的两难困境。因此，我们只能在竭力准确地捕捉时代脉搏的律动的同时，不断研磨能把自己以及周围环境对象化的反思理性的锋芒。
一般而言，在现代某种思潮或基本价值取向的支配周期大都为十余年，基本上属于一代人的关怀所在，属于同龄群体的行为惯例。以中华人民共和国为例，1960年代的主旋律是破私立公，1970年代的课题是走出政治动荡，1980年代的基调是经济体制转型，1990年代的特征是个人发财，而2000年代似乎将以关怀低收入阶层和分配公正为重点。而某种中范围理论范式的形成则一般需要半个世纪的经验积累，其影响力的射程往往有二、三十年，如果再能经过三代人的两次延续（大约六、七十年的时间）则可以变成精神传统的一部分[1] 。例如丹尼尔•贝尔宣告后产业化社会的来临，其根据是1920年代以后资本主义体制的变化，其成果是在1980年代初推动了后现代学说的流行。又例如米尔彤•弗里德曼批判福利国家化倾向，针对的是二十世纪前半叶欧美政府干涉市场的事实以及凯恩斯经济学理论的主导地位，导致了新自由主义在1970年代末期至1990年代中期的普及。此外还有“批判法学”，立足于二十世纪初以来审判过程中裁量权和政策形成功能日益增殖的现实问题，在1960年代后期促成了对现代法治秩序进行解构的思想运动。
根据上述长短两种测量尺度，在分析中国政治改革的前提和前景时，首先不妨把1954年宪法体制的确立作为起点，回顾半个世纪以来的社会发展大势，考察是否已经确立了新的历史传统以及最基本的制度变迁的路径和趋向。
我认为这一期间可以分为两个主要阶段，前二十五年（1954—1978）的时代性本质在于把个人纳入组织（计划管理），采取了经济形态改造和政治灵魂改造这样两大步骤，其象征性符号是作为国家机器中的“螺丝钉”而默默奉献的雷锋；
后二十五年（1979—2004）的时代性本质是从组织分离个人（市场竞争），其象征性符号是摇滚乐第一人崔健，他通过震撼灵魂的呐喊使个体都按照发乎自然的节奏而舞蹈唱和。由于以上两个阶段的社会变迁方向是相悖的、国家意识形态的构成事实上也存在着根本性的差异，不得不承认无论从哪个阶段来看新的“想象的共同体”（B•安德森的表述）及其传统都尚在发育过程之中，并没有真正确立起来。其次，在对“改革•开放”的后二十五年进行更具体的分析之后可以发现，以1989年为界限，国家权力的合法性资源发生了很大变化，个人的关心和选择自由也被严格限定在经济领域。因此社会目标变得很明确，也很庸俗，即追求物质财富的积累和享受，为了改善干群关系的所谓“形象工程”也侧重于给人民以实惠。可以说1990年代的社会稳定就是以这样一种“去政治化”、“去意识形态化”为基础的，国家在很大程度上变成了日常生活感觉的一种可视化框架。但是经济与政治的不均衡发展所造成的跛足状态势必将提出如下问题：把个人从组织中分离出来究竟可以达到何种程度？为了避免社会呈现“一盘散沙”状态同时又实现广泛的意思自治，应该如何重新建构个人与个人、集团与集团之间的关系？
特别是从1994年申奥到2002年入世的九年期间，中国已经把自己定位成了全球化风顶浪尖上的弄潮儿，今后能否继续做到“手把红旗旗不湿”，取决与在国际竞争以及制度比赛中的绩效。亚洲各国的历史教训告诉我们：即使经济保持良好势头，也难免贸易摩擦和法律纠纷，而一场金融危机或能源危机就有可能发挥刹车的作用。在这里，非经济因素往往会发挥重要的影响。对于经济与政治的不均衡发展，国际社会的视线往往是非常复杂而严厉的。随着中国经济规模的膨胀以及对外贸易顺差的积累，促进政治改革的外部压力将不断增大，并会与国内的弱势群体的利益诉求发生共振。
因此，从2004年起今后的二十五年将属于“不安的时代”。由于传统的社区之内的信任早已残缺不全，在父爱式社会主义国家权力的卵翼之下的稳定生活也几乎变成了历史的记忆，而人际互动关系中固有的伦理规范经过革命大潮和商业大潮先后冲刷之后所剩无几，以法治秩序为凭借的安全感却尚未成型，所以在中国，全球化带来的不安感将会比其他社会更强烈。于是国家将不得不在很大程度上继续凭借硬性权力来维护稳定、制造安全神话，但这样的努力又会与市场化、全球化所造成的自由冲动发生尖锐的矛盾。换个角度来看，目前的社会心态表现为还没有从组织中析出的人们将继续要求独立自由，而已经游离的人们则会在漂泊中寻找新的归宿。在这样何去何从纠缠不清的“围城”（钱钟书的表述）状况下，怎样兼顾自由和平等、重建政治上的共识，并以此为基础修改国家制度的设计，就成为最基本的时代任务。实际上，在“依法治国”、“依法治省”、“依法治县”、“依法治厂”、“依法治村”……这样一连串枯燥雷同的口号背后，我们就可以发现令人怵然的现状――旧的公共性正在流失，而国家权力还是不得不“急来抱佛脚”，最终乞灵于那个备受践踏的法治手段来维系威信和管理实效，并试图通过层层传递激荡的话语回音在整个社会形成共鸣效果。但是，如果法治片面依赖强制力，那无论进行多么悲壮卓绝的努力，共鸣也还是无法导致共识。在很大程度上也可以说，最近几年流行的新德政话语 [2] 与新宪政话语 [3] ，无非是想更进一步，试图分别从社会信任（传统继承的正当性）与社会契约（自由民主的正当性）中寻找法治秩序的合意基础[4] 。
在讨论重组人际关系的制度安排以及秩序的合意基础时，经济的自由化以及市场的缔约机制具有关键性。因而许多人都寄希望于在市场的讨价还价过程实现制度创新。这样的设想是有相当的理由和客观依据的。实际上，中国改革的许多突破和进展都依托了非正式的和正式的交涉、商谈以及协议 [5]。这么说当然不意味着作为市场的必要条件的契约同时也能构成市场的充分条件。当契约不能自动履行时就需要第三者履行，当契约内容不符合效率（例如危害第三者的契约）、分配公正（例如固定低薪的长期雇佣契约）以及当事人本人的利益（例如奴隶契约、放弃离婚权的契约）时，来自国家或社会的外部干预就有了足够的理由[6] 。当个人的自由选择将导致无法做出集体选择或公共选择——阿罗的“不可能性定理”——的场合、或者满意程度的调整不能达成均衡的场合、或者帕累托最优的要求在无意之间变质成为所谓“后改革时代”的“现状专制”的场合，私人（包括企业等民间组织在内）之间的讨价还价和两者契约的连锁是否还继续有效就不得不打个问号。在这样的意义上，应该承认单从双方竞争状态的契约曲线上展开的一系列不确定交换本身是无法解决权利配置的适当性问题的，必须引进某种公正标准来决定某一点上的交换为终结性交换，不再容许事后的讨价还价。
现阶段的中国，市场的缔约机制已经非常发达，但却并不很健全。最主要的问题在于契约的非契约性基础、经济的非经济因素组合等方面还存在着严重的缺陷 [7]。讨价还价的重复博弈以及持续性的人际关系固然可以在相当程度上形成适当的行为规范和信任，并为社会秩序的建构提供驱动装置和基础，但是近年来出现的所谓“杀熟”现象表明 [8] ，通过不断交涉而形成纳什均衡以及在这样的基础上启动信任机制的范围毕竟还是有限的[9] 。重复博弈过程中当事人之间的互相制裁既可以导致守信倾向，但也可能导致背叛的攀比，而报复的连锁反应则会造成共同收益下降的结果。要避免这样不取双赢乃至双输的结局，除了改善信息处理之外，还需要能够形成具有约束力的决定的组织和制度，需要对公共物品的强制性供应。目前关于交易过程乃至整个社会中的诚信危机的议论很多，而道德滑坡正好证实了仅仅从行为层面而不从集合层面来理解讨价还价的博弈、仅仅注意纳什均衡而不注意关系性选择的结果以及外部规范的危险性；
但似乎有一部分人似乎还顾忌重重，不敢或不愿坦率地指出包括知情权、行政问责等在内的制度安排所确定的国家公信力对于解决社会诚信危机具有决定性意义这一铁的事实。
总之，迄今为止是市场化推动了中国体制的改革，而市场中的自由竞争与个人的析出、个人的意思自治是互为表里的。但单靠市场的赢利性竞争和私人之间的讨价还价并不能顺利实现社会和国家的转型，必须形成一套在特定历史条件下把个人以及小集团重新联合起来、把自由选择适当地合成公共选择的程序、规则、组织以及制度。在这样的意义上，可以说我们正处在一个不断市场化、彻底市场化的时代，同时这也应该是一个为市场重新安排非市场性的前提条件、建立和健全一整套新的公共规范体系的时代。
二 宪政、交涉泛化以及权力的人称性
提倡宪政的人们往往以经济的自由化为论证的出发点，并且强调契约这个隐喻、强调宪法的合意论构成。从统治合法性的论证或者改善的角度来看，这样的理论预设当然是必要的，否则无法形成对具有强制性的国家权力的制约机制。
但是，回顾立宪的历史可以发现，国家的成立往往并非基于契约，而与暴力和暴利有着千丝万缕的密切联系；
因此作为政权建设一环的宪法制定也很难规避强势群体支配的嫌疑。鉴于这样的事实，拉塞尔•哈丁发出了以缔约比附立宪则大谬不然的棒喝。他在“要一部宪法干什么？”这篇题带挑衅的论文中断言宪法是先行于契约的事业，指出：
“宪法不解决囚徒困境之类相互作用的问题，而要决定更为长期的行为式样。……宪法不是契约，而是用以设置保证契约的制度的方式，发挥着解决前契约行为的问题的功能” [10] 。
因此，在他看来更适宜于表述宪法本质的隐喻是协调（coordination）或者说“同舟共济”。契约的核心是合意，而协调的关键是默许；
缔约需要对协议内容进行详尽的推敲并采取积极的行为，而留待协调的姿态是消极的，对于未来的可选择范围并没有做出明确的界定，只决定抽象的原则和最低限度的规范。不过，如果彻底否定宪法的社会契约假定或者合意论构成，那么政治改革的根据以及统治的正当性基础将何从确立的问题就会再次凸显出来，不容人们以所谓正义的“大词”为理由而加以回避和搪塞。
我认为，哈丁在这里犯了个很基本的错误，这就是把作为假设现实的宪法合意论构成与具体的契约关系或多或少地不断混为一谈 [11] 。实际上，对于形成和维护民主宪政的合意论构成而言，最重要的并不是原始缔约过程的事实是否存在，而是能否按照契约原理去检验制度的合意基础、能否按照社会发展的需要和民意的变化而重新修订被称之为社会契约的宪法性规范内容。因此，有没有关于异议自由和抵抗权的程序设计就成为测试真假宪政的根本指标，而不必使宪法的正当化机制真正落实到个人缔约行为的层面，因为这是根本办不到的。
具体的契约关系强调当事人之间通过合理交易进行利益分配，但社会契约论强调的则是集体交涉和公共选择，要求作为合意内容的规范必须在所有人看来都是合理的决定，所以公正的秩序应该以全体一致规则（the rule of unanimity）的理论预设为基础，很类似于那种除非社会的所有成员都同意，否则不得变更的所谓“帕累托最优”状态。这就是詹姆斯•布坎南等人提出的公共选择理论的基本思路。要达成全体一致的同意，其讨价还价过程势必变得非常复杂，决策成本将会极其昂贵，因此需要事先确定某些规则以减少交涉的代价。在这里，哈丁的宪法先行于契约的命题与布坎南的立场是相同的。但是，两者还是有些分歧点。其中最重要的是布坎南并没有因此主张宪法可以摆脱社会契约论的约束，只是强调了当事人双方合意的具体契约关系与全体一致同意的社会契约关系之间存在着本质的区别，(点击此处阅读下一页)
缔约过程会受到某些非契约性因素的影响。由于确定最终决策权的所在以及事先规则的目的也只是有利于对缔约和决策的成本进行计算和比较而已，宪政的合意论构成依然得到维持，缔约作为立宪的隐喻的意义并没有被否定掉[12] 。布坎南本人明确地指出：“可以把本书（引者注：即《同意的计算》）的理论建构归入契约主义传统的范围之内” [13]
如果坚持从自由主义和社会契约的视角来考察宪政，那么试图在中国推行的宪政的人们就不得不从这样两个根本方面来分析相应的现实条件。众所周知，中国属于“关系本位”（梁漱溟语）的社会，特殊的、长期的人际关系网络成为制度化的基础，并决定了价值体系和行为规范的主要特征。一般认为，在这里既缺乏个人自由的观念，也缺乏社会契约的观念。但是，关系网络中并不缺乏自我中心的合理行为，也不缺乏双方互动的博弈均衡，因此可以在不同程度上发现“儒家式个人主义”、 “人格主义”[14] 以及在“私约”到“公约”的连续性中发育的关于国家制度的“交换构想”及其实践经验[15] 。正如金耀基所概括的那样：
“在儒家社会理论中，我们可以说，人被安置在一个关系网络中——人乃是‘关系的存在’（relational being）。……在关系网络中，个体同他人的关系既非独立的，也非依附性的，而是相互依赖的。因此，个体自我并没有完全失没于种种关系之中，相反的，个体有着广阔的社会空间和心理空间自主地行动。诚然，除了天然的‘伦’，如父子‘伦’（在此种种关系中，个体的行为或多或少是由固定的身份和责任规定的）之外，个体享有相当大的自由去决定是否同他人发生人为的关系” [16] 。
但是，在双方互动、私人关系成为社会秩序的最一般性方式时，潜伏的前提就是纳什均衡决定一切，其余都算不了什么；
而在外观则呈现出市场交涉的彻底化或者说讨价还价的泛化的状态，也就是二者契约之锁和二者关系之链的普遍化。这样很容易导致某种以各方当事人的满意和相互信赖为解决纠纷以及其他问题的标准的倾向，使公共选择的决定难以做出，使法治的要求无从落实。反过来看，个人的权利和义务的边界是流动的，要在自我中心的人际关系网络结构中给主体定位也颇费周折。
为了避免契约无法自我履行所引起的秩序瓦解，需要形成第三者强制履行的机制，但由于文化传统的差异，第三者的存在方式各不相同。仅就权力的归属而言，既有“治人”与“治法”之分，也有“独裁”与“共和”之分。在强调“治人”的时候，决定权需要由可以特定化的贤人掌握，例如尧、舜，例如魏徵、包拯、海瑞、林则徐，也可以是具体的职务承担者，例如党委书记、总经理。这是一种看得见、摸得着的“经验性身体”。而在强调“治法”的时候，着眼点在一般性制度，具体个人的特征被忽略不计，决定者的主观偏好的影响被压缩到最低限。
由此可见，在权力归属方面人称抽象化的程度是不同的，法治主义的理想是追求“去人称化（depersonalization）”的客观公正，而中国的传统政治模式则试图通过“人称化（personalization）”来建立以具体主体的全人格为担保的承包责任机制。在这两者之间，还存在着“泛人称化（pan-personalization）”的权力，即个人假冒集体的名义或者以“社会性形象”来行使压力和制裁，例如在1960年代后期出现的“反对某人就是反党，必须全党共诛之、全民共讨之”的政治话语，或者在根据旧式宗法原则发出的“愧对列祖列宗”的指责中所体现出来的那种宗族共同体压力。又例如在当今社会，夫妇吵架本来属于隐私性较强的纠纷，但其中较弱的一方往往会不顾羞耻跑到大街上去叫阵，以便争取“左邻右舍”这样的“泛人称化”社会性权力作为自己的坚强后盾[17] 。显而易见，在中国，契约的第三者履行主要依赖于“人称化”权力，并辅之以“泛人称化”权力，真正意义上的“去人称化”权力——即法理型支配——却始终未能确立。而“人称化”权力乃至“泛人称化”权力都具有较强的任意性，缺乏抵挡交涉泛化的固定标准和制度性条件。
当然，即使是“去人称化”权力，其运作也不可能完全消除“人称化”和“泛人称化”的各种因素的影响。要最大限度地排除诸如此类的影响，必须按照普遍化的理想标准不断对制度设计进行批判性审视，于是乎就出现了相应的虚构。例如霍布斯、洛克以及卢梭分别提出了三种不同的社会契约论。霍布斯说：
“这就不仅是同意或协调，而是全体真正统一于唯一人格之中；
这一人格是大家人人相互订立信约而形成的，其方式就好象是人人都向每一个其他的人说：我承认这个人或这个集体，并放弃我管理自己的权利，把它授与这人或这个集体，但条件是你也把自己的权利拿出来授与他，并以同样的方式承认他的一切行为。这一点办到之后，象这样统一在一个人格之中的人就称为国家，……” [18] 。
请注意，这里的全体统一的“唯一人格”不是清官好皇帝的“经验性身体”，而是人人向每个他人所作的相互承诺，是以“信约”这样的假定形式存在的抽象的“超越性身体”。与霍布斯不同，洛克虽然也承认国家是一个整体并且有权要求一致行动，但不是强调放弃自决权，而是强调必须在政治决策中贯彻多数同意的原理：
“当每个人和其他人同意建立一个由一个政府统辖的国家的时候，他使自己对这个社会的每一个成员负有服从大多数的决定和取决于大多数的义务；
否则他和其他人为结合成一个社会而订立的那个原始契约便毫无意义，而如果他仍然像以前在自然状态中那样地自由和除了受以前在自然状态中的限制以外不受其他拘束，这契约就不成其为契约了” [19]。
这样的理论构思与议会政治的现实是非常接近的，而假设的契约只不过是投票共同体的正当性根据的一个隐喻而已。如果说洛克的观点是中庸而稳健的，那么卢梭的观点则是偏锋而激进的。是卢梭把社会契约论的逻辑演绎到极端，在把公意的最高指示与公投的全民表决结合起来的意义上理解国家的正当性基础。他这样写道：
“‘我们各自把身体和一切力量作为公共之物而置于普遍意志的最高领导之下。因而我们把每个成员都作为全体的不可分割的一部分而全盘接受’。这样的结合行为就创造出一个精神上的集合性的团体用以取代契约缔结者各人的特殊自我。该团体由与集会的投票者等数的成员所构成。……这样一种因所有人的结合而形成的公共人格，曾被表述为城邦国家，当今已获得共和国（République）或者政治体（Corps politique）这样的名称” [20] 。
但在以个人自由为前提条件建构超越于具体个人的国家秩序的逻辑基础这一点上，霍布斯、洛克以及卢梭的主张之间有着明显的共性。与社会契约论有关的“万人战争”、“天赋人权”、 “公共人格”以及教新近的“无知之幕”等概念和学说，也都是为实现“去人称化”权力而发明的虚拟的抽象建构，因为不创造出虽然子虚乌有但却无所不在的“超越性身体”（抽象身体），就无法反复清除由某地某人的“经验性身体”（具象身体）来承载社会公器或者普遍意志所造成的各种困境和流弊 [21] 。
从恩斯特•坎托洛维奇所描绘的“国王的两个身体（the King’s two bodies）”到“虚君共和”、到“民选总统”、再到“立法国家”、再到“司法国家”，然后到衮特•图依布纳的表述“作为自体再生系统的法（law as autopoietic system）”——这样的历史演变使我们清楚地看到理论虚构的现实功能。可以说，宪政的合意论构成以及普遍主义的制度安排只有借助于虚构才能成立，如果真要把全体一致的同意从假设变成具体的真实，那纯属徒劳，至少会使日常性政治和法律的决策的代价昂贵得让任何国家都承受不起、只好半途而废，于官场操作的层面则表现为阳奉阴违，从而造成理想高标、行动虚伪的结局。
在某种意义上，中国传统的国家制度设计受到“人称化”权力和二者关系、二者契约彻底化的网络性社会结构的双重影响，始终强调对规范、决定以及秩序的当事人承认和舆论支持，试图把所有的“经验性身体”的缔约关系综合成为一个整体，并把这样实在的但却缺乏整合性的混合物作为社会契约或者公意的表现。
从“约法三章”到“乡规民约”，到“爱国公约”、再到“楼组公约”以及“互联网公约”，从审判案件的“具甘结”到判决效果“回访”，到法院“调解协议书”，再到以“人民满意”为司法评价尺度，可以看到一种坚持不懈的作业，即把类似现代欧美社会契约论中的普遍意志那样的“公理”真正落实到现实具体的“经验性身体”上，从而维持以“人称化”权力为主、“泛人称化”权力为辅的制度安排。但是，这样不分社会契约与二者契约的思路最终能否超越“小宪法”的局限性而达到在全国范围内建立统一的民主宪政的目标，还是很令人怀疑的。现代民主宪政要求在保持起源于社会契约概念的合意论构成的同时，必须超越具体的契约关系，建构不必以讨价还价和互惠性为前提条件的权利保障制度，这与市场交涉的泛化完全是两回事。尽管如此，我们还是有理由对政治改革的前景持乐观态度，因为具体的互动关系占优势的社会环境毕竟是有利于克服片面从强制的角度来理解法治的观念、有利于移植、继受以及发展宪政体制的契约主义配置的。
三 扬弃休克疗法与渐进主义的深层改革
前面已经把最近二十五年的时代性本质公式化为“从组织分离个人”。在法学理论上，这样的个人应该是独立、平等、意思自治的主体。但是对社会现状的实证分析表明，在中国这样“关系本位”的国度里，析出的个人并不接近原子形态，也不同于以社群、集体为前提的“鸟笼个人主义”[22] ，而更显著地表现为一种纯粹的“关系性存在”——个人通过不断定义自己和他者之间的各种关系而参与社会秩序的建构 [23] ，或者在市场交涉过程中不断与他者博弈和协调，不断编织相互之间的各种长短粗细的纽带，从而在既有的组织之外形成了由数千万、上十亿张以自我中心的“蛛网”所组成的那样规模宏伟的动态网络性结构。因此，尽管共产主义革命以及单位体制已经在相当程度上改变了传统的以血缘和地缘为中心的、以社区为依托的人际关系的内涵，但在中国建构国家秩序的逻辑基础能否以个人自由为前提还是会不断受到来自不同角度的质疑。
在某种意义上，与血缘、地缘、其他类型的持续性人际关系以及信息技术所编织的通讯关系等各种网络结构相结合的经济活动，可以具有更大的市场化能力，从而可以产生出更具有爆发能量的卖点和成长点，并导致商业资本更快速地积累以及对缔结关系契约的个人行为的更大激励。这也正是缘故资本主义（crony capitalism）或者说关系资本主义（relational capitalism）以及传销、电子商务能够大行其道的主要理由。在这里，诸如人际关系网络之类的社会资本（social capital）[24] ，除了可以促进合作的价值之外，还可以一方面为经营等方面的个人能力附加上“可卖性（marketability）”这样一种价值，另一方面作为成几何级数自我增殖的媒介机制（关系资本）又进一步借助商业化炒作在网路中的连锁反应使这种附加价值不断膨胀，形成资源配置的倾斜日益显著的倾向。因此，人际关系网络既可能以温情和礼让来限制竞争、也可能促成极其非对称化的激烈竞争，未必总是一个圆融调和的均衡系、稳定系。
何况像关系网络这样的社会资本要实现通过合作带来互惠和共赢的价值，需要一定的前提条件，这就是存在着具有基本共识的群众、组织以及共同体；
如果个人突破了社区或集体的公共性框架、关系网络中围绕“可卖性”的竞争因素和自我增殖机制被自由放纵，势必会更容易导致“豪强兼并”、“赢家通吃（Winners catch all）”的结局，在少数的富人与多数的贫民之间导致帕累特所揭示乘幂式分布曲线（即后来的经济家概括出来的“80比20的法则”）[25] ，在上层与底层、自由主义与平等主义之间造成不可逾越的鸿沟并可能诱发统治危机。显然，在现阶段的市场化和全球化的状况下，突破社区－集体的公共性框架变得更容易了。由此可见，在中国这样的人际关系极其稠密的网络社会，在当今这样的无疆界（borderless）时代，片面强调海耶克的“自生秩序”学说、甚至以这种提倡无为和自由至上的主观主义政治哲学来指导经济、政治以及法律方面的决策是很不适当的[26] 。
(点击此处阅读下一页)
在动态网络结构中，关系资本的拥有者虽然把国家权力作为结网的支架、保护伞甚至黏合材料，但却并不抱有对国家的坚定信心和真正忠诚。他们的价值取向归根结底是自我中心的，是功利实惠的，有时倒也具有类似市民自由主义的表象。他们借助私人间互动互惠的契约纽带，可以把活动的范围伸延到地域和国家的疆界之外，因而完全不妨在全球化的洪流中悠然自得地借势游泳，俨如时代新潮的代表。但对其所属的国家及人民而言，这样的关系资本家实际上已经变成了一群蛀蚀社稷梁柱的蠹虫、到处渔利的巨鲨以及在重大的关头无济于事的掮客和漂流者，其中最有才华的精英也往往只能在与国计民生的实体部分（第一、第二产业以及面向居民的服务业）无关的那些具有不确定性的方面发挥“符号分析家（symbolic analysts）”的作用[27] 。在这样的状况下，需要由一定社区、集体来陶冶的道德秩序以及以民族国家为前提的法治秩序的建构都会碰到许多或新或旧的难题，人们的身份认同也会暧昧化、流动化。在没有适当的应对措施之前，有关当局只有靠扣押权贵人士的护照这样的强硬命令才能勉强缓和内部财富的流失和向外转移对国民经济的实体以及权力运作所造成的巨大冲击。特别是跨国网络结构中的相互作用的混沌以及非对称性蝴蝶效应也会使制度上的缺陷、管理上的问题以及个人行为的影响被出乎预料地成倍放大和增幅，造成某种高度风险的状态，不仅强化了对广义的社会安全保障和应急系统的需求，同时也加深了对结构性改革的疑惧心理。
另一方面，在稠密的关系网络结构中，存在着人与人之间互动、选择以及达成妥协的偶然性、复杂性，也必然会形成自组织化非正式秩序的生产装置，进而出现能与国家性权力相抗衡的“黑老大”、“土皇帝”之类的社会性权力，法制及其他公共措施的作用往往遭到有力的抵制和排斥。在网络与法制之间可以发现一种反比例的互动，关系距离越短、网络化程度越高，法制介入的余地就越窄，诉讼的可能性就越小。鉴于这种状态，推行法治不得不在两种最基本的方式中进行抉择。一种是借助物理性强制力撕破、截断、拆除关系网络，使国家的触角长驱直入伸张到家庭和社区之中进行控制，从而贯彻落实法律、法规以及行政命令。还有一种方式是借助符号操纵术维持并利用关系网络来形成国家秩序，把自组织机制纳入法律体系之中，在按照普遍规范制约社会性权力的同时让它与国家性权力之间达成适当的均衡。
前一种方式在先秦、北宋以及现代先后尝试过，基本上是半途而废、徒劳无功，大都没有收到预期效果。根据社会网络分析（social network analysis；
简称SNA）领域的研究成果[28] ，因为存在着“相互连接性（interconnectivity）”，所以网络结构是非常坚韧顽强的，甚至即使在80%的纽带都遭到破坏的状态下，仍然能凭剩下的少数网络保持相互联系，维持集束的形态和效能。特别是按照乘幂曲线分布的网络形态，只有把所有的纽带都解开才能分崩离析。但是，毕竟“解铃还得系铃人”，要从外部破坏所有的纽带不仅制度成本极高，而且几乎不具有现实可行性。退一万步说，如果只有斩断所有的纽带才能拆散稠密的关系网络，那么在目的达成的那一瞬间，社会结构本身也将轰然坍塌，留下一望无际的碎片的废墟。因此，在我国建构法治秩序不得不采取后一种方式，既不是无视网络的影响，也不以“鱼死网破”的状态为制度设计的前提，而是从既有的传统文化条件出发，寻找“送法上网”的途径，让法律规范也能借助互动网络这样的高效率媒介而周流整个社会，并通过关系重组、纽带增减、过程调节等方式来转换权力结构、改变行为方式。其结果，有可能形成某种主要建立在循环性基础上的新型法治秩序，并反过来规定传统文化发展的方向、形式以及内涵。
承认网络的存在，当然意味着默许网络在一定限度内对法律制度施加影响。这种影响常常有可能导致在多层多样的自组织秩序中法律的规范力或多或少相对化；
为了应付在网络化社会中与其他价值、规范、解纷方式、管理机制之间的适应度竞争，争取获得优先性选择，法与审判的主体也不得不提供更能得到当事人和社会认同的各种处理方案以供参考和取舍。在历史上，我国的制度设计原理看起来好象是：以刑政（法治）和礼仪（德治）作为秩序遗传基因的“双重螺旋体”，形成富于生命力的、不断生长的复杂性法网，而司法（特别是民事审判）犹如根据经络理论进行辨证治疗的中医方术 [29] 。令人遗憾的是上述设计忽略了一个重大问题，即：网络社会具有复杂、变易、不透明的特征，而法律制度也与之相适应带上了不确定性，怎么能够形成安定的权利义务关系，又怎么能够满足大规模的产业市场经济对行为预期以及合理化组织的更高要求？在以农耕为基础的阶段，这样的制度条件还不至于引起太大的不便，但到十九世纪以后，特别是随着国际竞争的激化，中国旧式市场结构与法律秩序的弊端就变得越来越难以容忍了。但我们又无法按照主观意志去瓦解社会的网络结构。
对网络结构的科学研究表明，改变网络结构的关键在于其内部不同因素和不同关系之间搭配组合的样式及其布置形态的转换。网络结构的本质决定了在不同关系纵横交织的格局中，其实一个微小的变化就有可能打开一扇隐蔽的门户、发现一条曲折的安全通道、步入“柳暗花明又一村”的新境地。当这样的小变化以及与之相伴随的关系微调活动累积到某个临界点时，网络结构就会突然发生根本性的变化。我们面临的真正困难并不是“关系本位”的网络化社会的停滞不变，而是难以充分预测其变化的结果，难以顺利实施有计划的、合乎目的性的改革。正因为在一定条件下，某种措施所导致的变化会出乎意料地展现按几何级数成倍增长的局面，甚至导致失控，所以许多人都对在网络结构中实施休克疗法抱有根深蒂固的忧虑和戒备[30] 。尽管如此，我们还是无法以自生秩序为借口来认可现实存在的一切，静待自然发生的结果，相反必须进行有意识的选择和优先性选择。特别是政治体制的改革涉及利益格局的得失大调整，不可能完全采取顺其自然的经验性渐进主义路线，必须在一定程度上进行通盘筹划并进行整体上的改组重构和制度创新。
鉴于这样的客观条件，我认为在今后的政治体制改革的过程中，有必要采取“组合最优化（combinational optimization）”技法或者“组合最优化（排序决策）理论（sequencing theory）”所提示的思维方式 [31] 。即扬弃渐进主义与休克疗法这样的二分法对立的公式，在对现有的结构性因素进行重新定义和重新排序的过程中，通过途径、步骤、方式、手段的优选以及可操作性方案的设计来有效地达到制度变迁的实质性目的。在组合最优化的处理上，不追求脱离实际的单项最优，而力争切实可行的单项次优以及次优因素相互关系的最优化组合；
不破坏既有的自组织机制，而按照网络结构的内在规律对关系的结合形态进行重构并不断加以改进；
不否定理论命题和目标模式的意义，但同时也充分承认路径相关的影响并强调不断修正预定方案的实践理性。从法学的视角来看，组合最优化理论的基本主张其实不外乎在不确定性的状态下通过公正合理的程序设计来顺次进行选择以及制度创新的思路。这样的思路在承认路径依赖和改革举措排序方面不同于休克疗法，但在强调对现状的批判以及对国家权力结构以及各种制度安排进行最优化重构的方面却又不同于迄今为止那种“摸着石头过河”的经验性渐进主义，而提倡对体制转型进行选择的重大决断，根据经济和社会巨变的现实需要来突破现有的权力格局和意识形态束缚，并按照一定的目标模式进行制度设计。
四 关于局部非政治化的社会契约
——司法审查、预算议会以及党内竞争
无庸讳言，从此将要进行的真正意义上的政治改革，必然会在不同程度上涉及权力结构（特别是中枢部分）的改造，以使它适应市场经济和社会利益诉求多元化的需要。面对这样已经迫在眉睫的根本性问题，任何试图故步自封、以经验性渐进主义为借口来搪塞社会呼声的态度和策略都难以向历史交代，任何试图阻挡时代潮流的举动都是徒劳无益的。况且在权力和意识形态的上层建筑与市场经济基础不相配合而造成结构性腐败不断蔓延的客观条件下，正面的回应措施拖延得越久结局就会越糟，甚至导致积重难返、回天无力的大崩溃。
那么是不是因此就一定要采取休克疗法来摧毁既有的权力结构呢？回答是否定的，除非已经到了别无选择的地步。众所周知，“关系本位”社会的网络结构导致中国传统的规范秩序多元化（情•理•法），法律体系又缺乏有效的整合机制，不得不靠高度集中化的权力、官僚承包责任制以及强有力的意识形态来维持国家的统一性。因此，与现代宪政的 “国家权力结构多元化（三权分立），法律规范体系一元化（宪法至上）”的制度设计相反，中国固有的制度设计表现出明显的“规范多元化（三法并行），权力一元化（皇权独断）”的特征 [32] 。尽管经历了二十世纪的社会革命，这样的制度设计原理并没有发生本质性变化。在现代中国，实际上关系网络的所有枢纽和场域都一直依赖于高度集中化的组织系统。在既不存在足以取而代之的强大政治势力，又缺乏市民自治的组织条件，也还没有建立起高度整合的法律共同体的状态下，遽然改弦更张甚至摧毁权力结构的做法必然要导致国家整体的震荡以及无穷无尽的灾难，其结局往往也是大崩溃以及各种次文化集团或者军事独裁者乘机出来填补权力真空的乱像。
一方面需要立即果断地推行深层次的、根本性的政治体制改革，另一方面又不能破字当头、偏激冒进，这是中国目前所面临的最大悖论。为了摆脱这样的两难困境，我认为需要按照组合最优化的思维方式对现有的客观条件和各种结构性因素进行重新定义和重新排序，在网络结构中最大限度地缩短功能要件之间的关系距离，使之达到最接近理想模式或者目标模式并且能发挥有关的预期功能的另一种组合形态。这样的制度设计是复合性的、多样化的，并且要求在实践中不断进行学习和自我调整，从而能够应对网络结构中各种不同的实际情形和需求，在关系网络的互动的复杂性和不确定性里把理论与实践结合起来，逐步改进对制度性组合方式的设计。
在今后中国的政治发展中，究竟应该怎样进行组合最优化的制度设计？对如此宏大的课题，这里只能提供一些初步意见和有助于今后共同探讨的重要线索。例如在引进合宪性审查制度方面，我曾经主张不妨以人民代表大会体制为前提，采取分两步走的方式，先设立直接对全国人大负责的宪政委员会，然后在使之演化成宪法法院 [33] 。如果到此止步，那还是属于经验性渐进主义的范畴。换言之，在第一步的阶段如果仅仅由宪政委员会对与宪法有抵触的法律进行解释性修改，或者提请全国人大以成文的方式明确修改基本法律，那么就有些太迁就现行体制的弱点，未能达到组合最优化的要求。为此我又进一步提倡了不同于经验性渐进主义的如下制度设计：
先由宪政委员会做出基本性法律条款是否违宪的审查结论（新生的结构性因素，包含合宪性审查司法化的契机）；
如果全国人大常委会对认定某一法律条款违宪的审查结论不主张提交全国人大复议，就可以立即生效，反之则留待下次全国人大讨论决定，无论结局如何宪政委员会都必须服从全国人大的判断（与现有体制相衔接）。为了方便全国人大行使在合宪性审查方面的最终判断权，可以明文规定：宪政委员会对法律是否违宪的提诉的审查结论应尽量在每年3月上旬全国人大开会之前或者在会议期间做出（操作技术上的组合最优化）。为了维护宪政委员会的权威，也应该明文规定：全国人大要否决合宪性审查的结论必须取得全体代表的三分之二以上多数的赞成，即与通过宪法修正案的加重多数表决的条件相同（决策程序上的组合最优化）。另外，为了预先防止提诉案件的爆炸性增加造成合宪性审查制度功能麻痹的危险，除了规定非常严格而细致的受理要件之外，在第一阶段似乎不妨首先只承认机关的提诉权（与建议权和要求权不同，是对现有制度的有限改良）；
至于保障人权和公民基本权利方面审查程序的启动，则暂时由国家信访局来归口进行（对现有的结构性因素进行重新定义和重新组合），等等 [34] 。
在第二步的阶段，应该设立宪法法院，主要通过具体的基本权诉讼方式对违宪法律和法规进行审查，不断调整政治原则与技术性解释之间的关系以保证宪政体制的连贯性和协调性（新生的结构性因素，完成合宪性审查司法化的作业）。在这个过程中，(点击此处阅读下一页)
司法权将得到明显强化，从而进一步促进审判独立原则的落实并有利于较快改善法官群体的素质（实质内容上的组合最优化）。只要能够真正提高审判机关的地位，充分保障其独立性和尊严，那么即使不对政治体制进行大张旗鼓的改造，权力结构也将逐步发生深刻的变化，司法权适当制约立法权和行政权的新格局就会自然形成（组合最优化的目标模式）。
引进合宪性审查制度对原来的权力结构、特别是人民代表大会体制没有直接的冲击，因此比较容易形成共识，也比较容易获得成功。这是中国政治改革的最佳突破口。在顺利实施这样的改造权力结构的举措之后（此处的先后关系主要是逻辑意义上的，就时间而言则有可能出现犬牙交错的情形），就可以根据社会发展的需求和现实条件，以群众参与的权利和行政答责的义务为基干对人民代表大会体制本身进行重构。在这里，组合最优化的近期目标模式是通过改宪程序尽早把全国人民代表大会和全国政治协商会议及其各级组织转化成主要对财政再分配的预算、拨款以及各种津贴进行实质性审议的公开论坛，即所谓“预算议会”[35] 。不言而喻，有意促成这样的特征决不意味着全国人大将削弱根据宪法规定而行使的立法权、决定权、任免权以及监督权 [36] ，只是强调把以预算审议所谓突破口来切实改变所谓“议会不议”的现状。全国政协当然也要继续发挥其现有的功能。
把各级人大和政协改造成这样活泼而透明的“预算议会”，至少有如下几点长处。首先是可以使政治改革直接与经济改革相衔接，缓和对人民代表大会体制进行根本性重构时的各种冲击力。其次，有利于各种利益群体和政治势力在编制和审议单纯的财政预算的程序中学会妥协的技巧，逐步提高人民代表、政协委员从事政策竞争和参与政治决策的能力，避免民粹主义、“均富”、外交等容易情绪化的争点成为政治的基本对抗轴，造成民主政治夭折。再者，有利于在有效地加强民意代表对行政权的监控的同时，也加强政府独立面向社会承担行政问责义务和政治风险的能力。还有一个长处，这就是对全国预算案的实质性讨论会刺激地方政府以及各种社会势力对到中央的公共论坛进行讨价还价的兴趣，从而有助于在推动地方自治的同时保持中央的凝聚力（这当然也暗示中央政府必须掌握足够的财源以及有权批发相当大规模的补助资金）。何况在政治改革初期阶段，以预算为中心的议会有利于通过适当限制和逐步调节民主化的范围和速度的方式，保持经济发展所需要的社会稳定。最后一点是假如预算的审议结果真能直接牵涉不同利益集团，那么对于利益代表的重视程度就会迅速提高，在这种情况下势必要出现民主党派重新分化和组合的可能性——执政党作为“全民党”重新定位和容许适度的党外竞争必然要导致民主党派通过合纵连横或者自我调整的方式争取比原有社会基础更广泛的民意支持，随之而来的将是要求采取直接普选的方式推举民意代表的社会呼声一浪高过一浪。
“预算议会”的制度设计思路的基本特征是首先尽量让代议制的讨论范围侧重于那些在不同利益群体之间进行公平分配的租税和财政事务，而暂时对其他政治性问题（例如一党长期执政、防卫和亚洲安全保障体系、在国际经济摩擦中的让步幅度等）进行一定程度的非政治化的冷却处理——搁置争议，留待今后的适当时候去解决。换言之，这意味着执政党将要在经济方面切实保障公平竞争（自由原理）、公平分配（平等原理），并以此为前提条件与人民重新签订一个局部非政治化或者非对抗化（社会协调原理）的、利益民主主义式（社会保障原理）的社会契约。这样的社会契约的“标的物”是利益集团自由主义体制 [37] ，但由于局部非政治化的制度安排，结果在权力结构上将呈现出法团主义协调（corporatist intermediation）的外貌 [38] ，并且兼有更廉洁有效的吏治以及法律之外的非正式交涉这样相反相成的两个侧面。根据经济发展所带来的财富按照算术级数增长，而人们的对分配的期待和消费欲望按照几何级数增长的法则，作为新社会契约当事人一方的政府不得不肩负更多的责任来填补期望值与现实可行性之间的鸿沟，为此必然要形成和强化孜孜于国际贸易顺差积累并千方百计在经济发展中扩大税收的理财型态势。
为了维持经济发展的速度和效益，政府需要采取有利于资本积累的企业倾斜政策；
但为了维护统治的正当性，政府又需要通过充实福利保障制度来争取广大人民（尤其是低收入阶层）的支持——在这里，社会上的不同阶层和集团的分化是在所难免的，国家机关内部的政策争论也是在所难免的，因而需要利益磨合、意见竞赛的场所、规则以及代理人。因此，“预算议会”的制度安排不仅要改变全国人大和全国政协及其各级组织的工作重点，而且还必须改变工作方式以及成员的构成。
根据现有的结构性特征进行推论，似乎全国人大向协调中央和地方以及不同民族之间的利益关系方面演变的条件较充分，而全国政协向协调不同行业、阶层以及社会团体之间的利益关系方面演变的可能性更大，除非中国的最高当局在决策时有意不进行这样的安排或者实现改变有关的前提条件。由于地区、民族、宗教等的差异而引起冲突以及对抗升级的概率较高，所以全国人大必然特别注重对这些方面的政治化倾向的压抑，其结果，容许不同的意见和政策展开自由竞争的余地将会受到更多的限制，对中央与地方的政府间财政关系的预算审议也基本上取决于执政党的政策。可想而知，“党控人大”、“民主集中”的格局在相当长的时期内很难改观，这也是由人民代表大会的原型所决定的。
在这样的前提条件下，全国政协里进行的以职业为基本范畴的不同利益集团之间的讨价还价，特别是今后对企业家精英（商会）、政治精英、科教文精英与农林牧副渔从业者（农会）、雇佣劳动者（工会）等基层弱势群体之间关系的反复协调，或许比全国人大的讨论更容易变成对预算案进行公开辩论和实质性审议的主要内容。因此，为了避免向“预算议会”的过渡半途而废、形似神离，最好还是以政协的重新定位（分享国家立法权）和重新组织（由民选的职业政治家构成）为起点，让政协改革比人大改革先行一步，走得更远 [39] 。何况对政协进行根本性改革的阻力较小、安全系数较大。当然，对于根本就没有真正进行政治改革的意愿的人们来说，即使这样温和平稳的措施也还是如同洪水猛兽一般的，面对这样的冥顽夫复何言？！
在人大和政协分别转化成“预算议会”之后，执政党立即面临如何在新的制度框架下维持自己的权力基础、争取广泛的社会支持、当好人民利益代表这样的重大课题。为了有效影响议会决策过程，执政党当会首先设置税制和财政调查委员会及其他与代议制功能相对应的政策和法案的筹划机构或审议机构，在这个过程中，执政党势必自然而然地重新自我定位，由革命先锋党（组织本位的政党）转化成议会优势党（议员本位的政党），不再按照阶级的范畴而是按照行业团体的范畴来扩大支持者的范围，逐步形成“全民党”的组织结构。已经淡化的执政党的教条主义色彩也将日益淡化，领袖和干部集团的作用则由于党员身份认同的多样性、暧昧性而不断增大——在这个意义上，党内民主的改革将主要集中在信息分权、决策按照民主程序进行等方面，在人事以及组织运作方面很可能将采取集权化路线。但无论如何，包容性明显扩大之后的执政党本身，在加强与各种不同利益群体之间联系的同时，将会积极扮演各方协调者、仲裁者的角色。
为了既代表企业家（先进的生产力）、又代表雇佣劳动者（广大的人民群众）、还能避免逻辑上的自相矛盾，执政党将不得不容许内部出现代表不同利益集团的政治势力，容许它们提出不同的政策并且互相竞争对群众的吸引力，否则，就有可能因意识形态上的争论而引起组织分裂，或者因逐步失去多数人的支持而出现危及长期执政地位的事态，或者会放弃向“全民党”蜕变的尝试。但是，如果执政党还是坚持要当各种不同利益集团的总代表，又不拒绝组织体制的多元性和弹性，那么合乎逻辑的结果就是对以下组合最优化改革持乐观其成的态度。
第一、党员干部大举参加人民代表和政协委员的选举，从“当然的民意代表”变成“当选的民意代表”，确立与议会同在的党员干部相对于其他党干部的优越性地位。在这样的过程中，执政党将逐步从一个科层制式群众政党变成一个职业性选举政党。在已经落实的差额选举的基础上，促进竞选活动，并且要确保在同一选区里执政党能推举复数的候选人 [40] ，在他们之间真正形成相互竞争的局面。此外，通过扩大直接选举的范围、明确候选人与选民的联系方式、容许设立临时性竞选辅助机构等具体的措施保障选举机制顺利运作。其前景是，基层党务工作者将主要由雇佣性职员来担任，在党内会出现分权化改革，在党外的宣传和竞选活动也越来越依赖公众传媒。不过值得注意的是，中国的执政党具有非常发达的基层组织网络，因此候选人自己拉选票的意义会相对下降。这样的特点固然有利于减少募集大量竞选资金和从事广泛贿选活动等政治腐败的机会，至少是有利于减少选举的制度成本，但却很可能妨碍党内竞争的活泼化。
第二、在进行上述改革之后，候选人的个性对当选结果的影响将会增大，未必能有效地诱发不同政策之间相互竞争，也未必足以通过党内派别活动来发挥类似多党制的民主功能。要真正激发党内竞争的民主化效果，还需要在适当时候采取另一项很简单但却影响深远的改革措施，即宣布党中央总书记（或党主席）在党内公开竞选和接受投票表决的裁判，容许党内不同势力在不违背基本党纲党章的前提下发表竞选演说、公布自己的政策性主张，按照适当的程序规则来争夺党首的交椅。从此以后，执政党的领袖也将成为一个“去人称化”的功能载体，而不必把“经验性身体”的痕迹都刻画到党章和宪法序言里，就像北京名胜古迹里曾经随处可见的“某朝某日某人到此冶游”之类的自我标榜。
第三、在党内竞争的基础上应该改组党与议会和政府之间的关系。执政党中央委员会也应该有一半以上的委员由经过民主投票程序而当选为全国人大、全国政协及其各级地方组织的常务委员的党员干部来担任，以培养作为议会内政党的活动习惯。国务院的部长和国务委员不妨逐步改从全国人大、全国政协的常委成员中选任。通过这些改革措施，人们将会看到，无论是执政党还是行政机关，都将获得新的正当性基础，国家的政治生活将变得更加符合民主和法治的原则。就执政党的立场而言，这是一幅所谓“创造性保守主义”[41] 的发展远景；
就广大人民的立场而言，这可以理解为一份根据情势变更原则而改写和重新签署的社会契约。
这就是不妨称之为“竞争性一党领导体制”的基本设计，其现实依据是日本在1955年体制下由自民党长期执政所积累的成功经验以及失误的教训。如果目前正在进行的党内民主能够导致真正的政策竞争，如果能尽早推动政治协商会议的改革，形成中国共产党与其他民主党派共同参加直接选举、共同建构利益集团政治秩序的局面，从而产生适当的党外合法性压力，那么我们就有理由相信从现有的政治体制出发的上述构思在中国并非一张空空如也的“画饼”，而是可以按照分配正义的原则和民主程序进行切割分配的一块真实的“馅饼”。
总之，从组合最优化的制度设计的观点来看今后中国的政治发展，以立法法第90条（特别是第2款）和第91条规定为杠杆推动对违宪法规乃至法律的“司法审查”、把现有的全国人大和全国政协改造成“预算议会”以及把正在实践的党内民主推进到“党内竞争”的程度就是其中最关键性的组件或者构成因素。
根据这样的安排，中国将会拥有一个按照宪法和法律而运作的政治竞技场或者公开的政策论坛，但不同诉求互相对抗的主轴是税收和财政方面的公平分配问题；
竞争性一党领导体制既可以通过党内竞争增加权力结构的弹性和活力，又可以使不同政策、不同人物之间的竞争受到共同纲领和纪律的制约，更容易协调整合，还不得不在党外正当性竞争的压力之下不断强化体制的反思理性；
由于政治框架具有稳定性和长期可预测性，行政系统所面临的政策变化的风险不大，可以专注于技术性问题的解决并保持计划理性的优势，但由于“预算议会”中利益集团的代表分别施加压力，行政答责义务将加重，并有利于提高吏治的效率；
独立而强大的司法权以及合宪性审查的程序能够为这样的权力结构提供充分的正当性根据。
也许有人还会觉得上述政治改革方案不够彻底，但我认为，与其他激动人心的理论和计划相比较，这样一种“有限的宪政革命”的确具有更大的现实可行性，也更能在维护社会稳定的前提下推行具有本质性意义的深层改革，(点击此处阅读下一页)
并为后续的制度创新提供最适当的操作平台。
五 作为多元格局调节器的法律制度
在自由主义体制下，价值的多元性得到承认乃至高度评价；
因此，除了公共性事务之外，其余的决定皆须委诸私人自治。这就导致公法和私法之分以及国家权力的消极性（“守夜人国家”模式）和中立性（当事人对抗主义解纷模式）。但在利益集团自由主义体制下，价值的多元性演化成政治秩序的多元性，公法和私法的界限变得有些暧昧不清，议会游说活动助长了立法基于妥协的事态，市民参与政治和政府干预经济的结果使得国家权力越来越具有既是协调者又是当事人的两面性。法团主义体制更进一步加强了利益集团的多元化政治中交涉、妥协以及调整的机制及其非正式性。目前的中国已经脱离了全能主义体制，但“关系本位”的传统却妨碍着个人自由主义精神的发育和普及，所以整个社会正徘徊在法团主义与利益集团主义的岔口上，何去何从还没有确定。但无论如何，在中国，个人之间以及不同利益集团之间讨价还价和协调的政治特征也已经浮现出来并且日益明朗化。
利益集团的活动是民主政治的前提条件之一，但如果缺乏节制也很有可能会损害民主政治的基础。据瑟欧多尔•洛伊的分析，对利益集团自由主义多元政治范式的批判不妨概括为以下几点：（1）在基于集团和交涉的体制下自我修正的信仰得以蔓延，因此竞争的契机遭到压抑，最终会导致自由主义变质；
（2）集团之间的竞争倾向于调解而不是对抗，并且容易与行政权力相结合；
（3）集团是一种必要恶，应该受到足够的限制；
（4）把制定政策的权力交给那些具有直接利害关系的集团会破坏政治责任机制；
（5）利益集团的事业往往具有形成和维持特权的倾向；
（6）利益集团与保守主义密切联系在一起；
（7）利益集团自由主义政治的最大弱点和最有破坏性的因素是非正式的讨价还价，使一切都还原于纯粹的互动过程——那是一种既没有实体，也没有程序的过程 [42] 。
为了克服上述缺陷，洛伊认为必须纠正对民主的错误认识，不能单纯强调群众参与决策、不能造成政府无力的状态、不能以功利主义标准来取代正义的话语而促成政府的堕落、不能以非正式的讨价还价来破坏民主程序，为此他提出了关于“依法的民主政治”的一整套改革方案，反对把非正式的讨价还价之类的自由上升到准则的高度，而仅仅把它们作为测量理想与现实之间距离的一种尺度 [43] 。按照洛伊的观点，合理的行政虽然对于国家组织具有重大意义，也还是不能因此就不断扩大行政的功能；
但在讨论限制行政功能的时候，重点是为政策的制订提供明确的标准和规范，而不是简单地削弱或转移其权限；
政治决定的主导权不应该由基层利益集团控制，而有必要适当集中到权力结构的上层，但与此同时必须坚持三权分立、程序民主以及在此基础上确立的法治原理——这就是他所理解的依法的民主政治的基本宗旨。虽然洛伊讨论的是美国政治改革的课题，有关的文化背景以及社会发展的阶段、方向都与中国有根本性不同，但有关利益集团的讨价还价对决策的影响、非正式主义的缺陷以及按照法治原理重构公共哲学的基础的许多内容，还是与现阶段中国的政治改革的对象、条件以及思路等有着非常密切的联系，值得注意和借鉴。
中国的利益集团自由主义活动的最大特点是受到“关系本位”这一社会传统的磁场吸引，非正式的讨价还价更普遍，也更缺乏外部规范的制约，并且以建构持续性的特殊关系为目标，因此合理与合情的要求始终交织在一起，导致立法、行政以及司法等公共部门都很难完全按照法治原理进行“去人称化”的处理。即使在投资、贸易等营业中，我们也可以看到某种形态的复合性结构——经济交换与社会交换、商品资金的流动与关系网络的形成、功利性计算与信赖感培养等兼容并包的状况不断生长和重构；
而在信赖关系的形成方面又表现出“作为目的的关系”与“作为手段的关系”这样的复合性结构[44] ，前者对后者发挥制约作用，而后者往往对前者产生逆功能——破坏关系固有的规范形成机制，造成网络结构的腐败堕落。在“作为目的的关系”与“作为手段的关系”之间游刃有余者可以成为网络结构中的枢纽，并在国家秩序之外树立起不同类型、不同规模的社会性权力。这样的社会性权力关系往往带有不透明性、实质性以及可变性，使整个国家的规范秩序总是表现为双重构成，要按照法治原理对这样的社会性权力关系网络进行重构是一种非常艰难而复杂的作业。
迄今为止，中国曾经反复借助强大的国家权力破坏社会权力关系网络或者对它进行改组，并且在一定时期内、一定程度上成功地建构了以国家权力为依托的普遍性信任系统，用以替代传统的以社区和人际关系为依托的特殊性信任系统。例如在社会主义计划经济体制下，以权力和关系为两轮的机制被破坏，唯有国家权力成为秩序形成的引擎，人际关系的影响被大大削弱。但是，中国一直未能建构出以法治原则为依托的信任系统。就在这样的状况下，市场化改革导致了国家权力的撤退以及过去那套依托于它的社会主义普遍性信任系统开始分崩离析，于是按照法治原则树立信任系统的任务被提上政治的议事日程 [45] ，但以国家权力为依托的信任系统的现实作用以及集体记忆却不断干涉法治化的进程。在新旧交替的空挡之中，人们还各自为阵、匆匆忙忙地试图在传统的社区和人际关系的废墟之上恢复和强化特殊性信任系统，以弥补国家权力撤退和收缩所遗留下来的空隙，然而也还没有获得充分的预期效果。正是以这样复杂的新陈代谢过程为背景，中国在现阶段碰到了严重的信任危机。
既然在中国已经存在权力本位的信任系统（虽然它的担保作用正在不断下降）和关系本位的信任系统（虽然它的担保作用不能完全恢复），而一直缺乏法律本位的信任系统，那么通过政治体制的改革确立法治性信任系统就是顺理成章的。虽然关系性信任系统也可以在相当程度上适应利益集团政治的需要，但却很容易导致和加重洛伊所指责的那些与非正式讨价还价有关的病理现象——难以做出合乎大多人长远利益的真正的公共选择、缺乏现代社会所要求的那种不失灵活的计划理性、招致政府的无能和腐败堕落、出现小圈子私利以及操作性投票行为引起正义观和民主程序变质的事态、议会受辩论术式的政治学说支配而缺乏具有真知灼见的批判理论，等等 [46] 。只有法治性信赖系统才能弥补上述缺陷并且有条件对利益集团自由主义体制乃至法团主义体制进行组合最优化的改造，使之接近建立在程序的基础之上的民主法治国这样的新宪政主义目标模式。
在人际关系非常稠密、社会结构的网络化程度非常高的中国，要完全否定非正式的讨价还价等互动过程是脱离实际的幻想，从社会学理论的角度来看也没有这样的必要。但是，应该把各种小集团之间的交涉和妥协限定在适当的范围、适当的程度之内，而不能让非正式讨价还价成为制度化的基本装置、不能把特殊性互惠关系本身当成一般规范。为此，必须借助法治原理以及相应的制度框架，特别是借助合乎正义、合乎理性的法律程序来对关系网络中的互动进行限制和诱导。根据法治原理来重构“关系本位”社会中的通过交涉形成秩序的机制，需要两个方面的作业：一个方面是通过程序规则把非正式的讨价还价纳入正式的公共选择过程中并加以适当的排序和整合，另一个方面是通过法言法语对私人性的妥协、合意、共识进行解释技术上的加工，使之具有可比性和可沟通性，从而把具体的契约性关系转化成抽象的社会契约性关系。在这里，法律规范以及有关制度构件主要表现为互动的媒介、对讨价还价的适当性进行衡量的尺度工具。
民主政治的真谛是在多元格局和利益磨合之中进行合理的公共选择、形成统一的国家意志并使有关决策能达到有效的执行。按照这样的认识来探索中国权力结构改造的基本思路，本文提出了以司法审查、预算议会以及党内竞争为三部曲的组合最优化设计，实际上都牵扯到立法过程，即怎样把民意以法律化、制度化的方式适当表达出来并反过来限制个人行为的问题。在这方面，尤根•哈贝马斯进行过非常精辟的论述。他说：
“立法过程是一个由各种理解过程和谈判实践所构成的复杂网络中实现的。在这里，实用的商谈与法律的商谈——在我们的过程模型中它们构成了起点和终点——最好被理解成一件有关专家的事情。如果我们不考虑对这种信息的输入和加工的组织的话，同议会商议的合理性质有关的，首先是对利益的公平平衡，伦理的自我理解，以及对规则的道德论证。除了面对具体任务我们能够做什么这个实用的问题之外，政治的意见形成和意志形成过程首先必须澄清三个问题：彼此竞争的各种偏好如何才可能协调起来，这是一个对达成妥协具有根本意义的问题；
我们是谁、我们真切地希望成为谁，这是一个伦理—政治问题；
我们应当如何正义地行动，这是一个道德—实践的问题。在利益平衡的谈判中，能够形成的是聚合的总体意志 [aggregierter Gesamtwille]；
在有关意义的自我理解商谈中，能够形成的是本真的总体意志 [authentischer Gesamtwi-lle]；
在道德的论证商谈和运用商谈中，形成的是一个自主的总体意志 [autonomerGesamtwille]。在这些谈判和商谈中，影响结果的理由是各不相同的。与此相应的是各种不同的交往形式，论辩就是通过这些形式而进行的。初看之下，所有这些交往形式都表现相似的——也就是平等的——表面结构。只有一种分化的观察才能确认出深层的结构，这种结构要求在不同情况下满足不同条件。表现这种结构的，是各种交往形式对于理解代议制度、一般地说对于议会和舆论的关系所具有的种种结果” [47] 。
在这里，我们可以非常清晰地观察到以法律制度作为调节器的多元互动过程，某项利益诉求首先作为关系网络中非正式讨价还价的对象而出现，经过人称化协调（具体人格的合意）、泛人称化协调（集体人格的共识）以及去人称化协调（公共人格的正义）等不同阶段的沟通和交涉，最后被编织到正式的制度之中；
协调的过程是平面性、循环性的，而协调的结果却存在不同的层次和维度，并且在某种程度上把“经验性身体”和“超越性身体”、“关系性信任”和“权力性信任”结合在一起了。其中对不同偏好的可操作性协调可以通过多党竞争的方式进行，也不妨通过竞争性一党领导制来进行，可以通过执掌主权的议会来进行，也不妨通过“预算议会”之类政治化程度较低、技术官僚和专家色彩较浓的论坛来进行；
按照道德规范和正义原则对这些协调结果进行加工、整合以及正当化的是卓然独立的司法机构所从事的合宪性审查、案件处理以及各种推理和解释的活动，政治意志只有在通过有关的各种程序而超越了非正式讨价还价之后才能获得必要的公信力和权威性。
总而言之，根据结构组合最优化的制度设计方案，今后中国的政治发展的前景应该是：首先采取“分两步”的方式建立对违宪立法以及抽象行政行为的司法审查制，然后再按照“先政协、后人大”的顺序建立“预算议会”，与此相应地把执政党的“党内民主”改革推向“党内竞争”改革，从而实现执政党从革命先锋党到议会多数党的转变。而实际的政治决策过程则与上述逻辑推理的步骤相反：首先由执政党对各种利益集团的不同诉求进行协调，并把利益之争转化为政策之争；
然后再到议会进行非正式的讨价还价和公开辩论，借助党内的势力竞争和党外的合法性竞争这样双重的驱动装置对执政党的协调结果进行合理化加工，通过必要的法律程序规范使之升华为总体意志――法律实体规范；
最后通过司法机关保障政治决策的公共信任、正当性以及整合性。对结构和实践所进行的这样的统筹安排，也不妨称为根据中国的基本国情，以关系为前提、以程序为核心而推动的一场“有限的宪政革命”。
（２００３年１１月９日初稿完成，２９日在上海法律与经济研究所举办的国际研讨会“国家、社会、市场：当代中国的法律与发展”上口头报告）
注释：
[1]关于惯例、传统与世代间持续时间之间的关系，参阅爱德华•希尔斯《论传统》（傅铿、吕乐译，台北：桂冠图书公司，1992年）18页以下、44页。
[2]例如郝铁川《依法治国与依德治国》（上海：上海人民出版社，2001年）。
[3]例如季卫东《宪政新论——全球化时代的法与社会变迁》（北京：北京大学出版社，2002年）。
[4] 这样两种基本的正当性，在菲尔麦的父权主义《先祖论》与洛克的契约主义《政府论》的观点交锋中表现得非常清楚，中国的家长主义与西欧的个人主义也构成了对比鲜明的典型。(点击此处阅读下一页)
详见他对1989年以后的意识形态与社会背景的长篇论文“一九八九社会运动与‘新自由主义’的历史根源——再论当代中国大陆的思想状况与现代性问题”哲学网站《思问》（http://www.siwen.org/lunli/xin%20ziyouzhuyi.htm）2003年2月14日发表。
[31] 组合最优化理论的射程包括经济管理中的作业计划、遗传基因编码的分析和重组以及计算机网络的结构设计。其先驱性著作是 Said Ashour, Sequencing Theory (New York: Springer-Verlag, 1972) 。最近的成果见柳浦睦宪、茨木俊秀《组合最优化——以元战略为中心内容》（东京：朝仓书店，2001年）。关于公共部门改革与组合最优化，参阅 Navin Girishankar, “Approaches to Sequencing Public Sector Reform”, mimeo (Washington, D.C.: World Bank, 2000).
[32]见季卫东“宪政的新范式”（《二十一世纪》2003年12月号即将发表）。
[33] 见季卫东“合宪性审查与司法权的强化”《中国社会科学》2002年第2期15-16页。
[34]关于具体的制度安排，季卫东“再论合宪性审查——权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈”《开放时代》2003年第5期第5部分有较详细的描述。
[35]在这方面，日本的经验很值得借鉴。约翰•C•堪贝尔曾经指出，日本议会中实行的是“预算中心的政治”，主要决策均围绕财政再分配进行。详见他的专著《争取预算额度——日本式预算政治的研究》（小岛昭、佐藤和义译，东京：塞马鲁出版社，1984年）。
[36] 恰恰相反，为了更有效地行使这些基本权力，全国人大还应该根据宪法第57条、第67条第（6）项和第（14）项、第（15）项、第（18）项的规定，加强全国人大常委会在外交和军事方面的监督权；
为了落实宪法第71条规定，应该通过宪法修正案赋予全国人大常委会特定问题的调查委员会一项特权，使之有权进入国家任何机关直接获得必要资料，并承认常委会的一般性行政调查权；
要为行使宪法第63条所规定的全国人大罢免权以及宪法第73条所规定的全国人大及其常委会的质询权提供必要的配套性制度和操作程序；
根据实际需要大幅度延长全国人大常委会的会议期间，对重要事项进行公开答辩和听证；
适当增加常设性小委员会的数量；
把全国人大常委会办公厅法制工作委员会改为人大常委会法制局以进一步加强代议机构的立法功能，等等。
[37]这方面的论述汗牛充栋，最有代表性的是E. Pendleton Herring, Group Representation Before Congress (Ann Arbor, Mich.: University Microfilms International, 1929) 以及 Robert A. Dahl, Dilemmas of Pluralist Democracy (New Haven: Yale University Press, 1982) 这两本书。
[38] 法团主义有不同的类型，但主要是指政府部门、企业、社会团体等不是通过市场竞争或者政治对抗，而是通过交涉和相互协调作出决定的习惯，而这样的决定方式也得到社会共识乃至国家制度上的支持。详见舒米塔、伦布鲁夫（合编）《现代法团主义》（Ⅰ卷、Ⅱ卷，山口定监译，东京：木铎社，1984年、86年）。就政治理论而言，法团主义国家与利益集团自由主义体制或者多元民主制有着本质的不同，但在现实中可以看到它们的混合形态以及中间形态，也可以发现从法团主义政治秩序转变到多元主义秩序的可能性。
[39] 季卫东“渐进改革的新动力——从‘化整为零’到‘合零为整’”《二十一世纪》2002年8月号28—30页。
[40]例如日本采取的是当选议员人数介于3—5名之间的中选举区制，导致优势政党为了保持多数席位而必须在同一选举推举复数的候选人。详见高钿通敏《现代日本的选举与政党》（东京：三一书房，1980年）。
[41] 这里借用了篷培尔教授形容日本自民党政权本质的表述。See T. J. Pempel, Policy and Politics in Japan; Creative Conservatism (Philadelphia: Temple University Press, 1982)
[42]根据瑟欧多尔•J•洛伊《自由主义的终结——现代政府的问题》（村松岐夫监译，东京：木铎社，1981年）95—103页归纳。
[43] 同上，408页以下。
[44]按照黄光国提供的分析框架，在中国，关系可以分为三种基本类型，即“情感性关系”、“工具性关系”以及“混合性关系”，但作为原型的是两种，与本文所说的“作为目的的关系”和“作为手段的关系”的分类相对应。参阅黄光国（编著）《中国人的权力游戏》（台北：巨流图书公司，1988年）12—19页。
[45] 从1996年起中国开始公开接受“法治”概念，并在1999年宪法修正案中增加了把建设社会主义法治国家作为基本纲领的相关内容。另外，经济学界对法治的呼声也日渐高涨，最有代表性的论述可以举出钱颖一“市场与法治”《经济社会体制比较》2000年第3期和“政府与法治”《比较》第5辑（2003年）。另外，关于法治与信任的关系，参阅张维迎《信息、信任与法律》（前引）22页以下以及第2章“法律制度的信誉基础”。
[46] 参阅洛伊《自由主义的终结》（前引）408页以下。
[47] 引自哈贝马斯《在事实与规范之间——关于法律和民主法治国的商谈理论》（童世骏译，北京：三联书店，2003年）219—220页。另外需要注明：引文中的黑体字是原有的。